20231124 - eidem_matias_c124

PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

IL- TÍTULO DE ABOGADA/O:

Universidad: Universidad de Buenos Aires Fecha de culminación de estudios: 14/12/2011 Fecha de expedición: 10/05/2012.

Legalización de Universidad. Fecha: 10/05/2012.

Legalización de Ministerio de Educación de la Nación. Fecha: 26/06/2012(conforme reglamento. el título debe encontrarse legalizado por la Universidad que lo expidióy por el Ministerio de Educación de la Nación)'

Copia certificada agregada a fs. 2 (Concurso: 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

IIL- ANTECEDENTES:

Los antecedentes serán evaluados de acuerdo con las pautas y puntajes máxunos establecidos en los incisos del art. 42 del Reglamento de Concursos, conforme se indica en cada caso. El puntaje máximo que se podrá obtener por los antecedentes laborales es de treinta (30) puntos más quince (15) puntos adicionales por especialización funcional o profesional con relación a la vacante.S

Los antecedentes no declarados no serán evaluados aún cuando se haya presentado documentación que se refiera a ellos. Tampoco se considerarán los antecedentes declarados pero carentes de la documentación respaldatoria.

Conforme lo establecido en el art. 41 del Reglamento de Concursos, la evaluación de

los antecedentes se efectuará una vez concluidas las pruebas de oposición escrita y oral6

III.l. ANTECEDENTES LABORALES Y /0 PROFESIONALES (art. 42. incs.

a) y b) del Reglamento de Concursos):

Los antecedentes laborales previstos en los incs. a) y b) del art. 42 del Reglamento de Concursos, podrán ser evaluados hasta con un máximo de treinta (30) puntos. Asimismo podrán asignarse hasta quince (15) puntos adicionales por "especialización funcional o profesional con relación a la vacante"7.

Al completar el formulario, indicar los cargos desempeñados desde la obtención del titulo de abogada/ o y/o matriculación, ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente.

En el supuesto de invocar más de un antecedente correspondiente a este inciso, reproducir el ítem del formulario las veces que sea necesario.

En el supuesto de tratarse de "cargos de empleados" inherentes a la "carrera judicial", desempeñados en la misma dependencia, consignarlos en el mismo ítem, en "cargo desempeñado", uno a continuación del otro, desde el acru.al o más reciente (por ej. oficial mayor, oficial, escribiente).

En igual sentido, completar el ítem "periodo de actuación", consignando los mismos uno a continuación del otro, unificando en el ítem "total" el tiempo de desempeño resultante de la suma de todos.

Al completar los campos correspondientes a "Experiencia en la gestión" y "Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo" acordes con la responsabilidad del cargo concursado, como así también el correspondiente a "Especialización funcional o profesional con relación a la vacante", consigne -en un máximo de treinta (30) renglones por ítem, interlineado sencillo, con letra garamond 13-las actividades que considere más relevantes y/o ilustrativas en relación con las materias y funciones inherentes al cargo concursado.

Marque con "X", la opción que corresponda.

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III.l.A. ANTECEDENTES LABORALES EN EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado: Secretario de Fiscalía de Primera Instancia Dependencia: Procuraduria de Crimenes Contra la Humanidad

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Periodo de actuación. Desde: 27/04/2017. Hasta: Actualidad. Naturaleza de la designación:

Directa Efectivo Contratado Ad-Honorem Subrogante

Por Concurso Interino

Ad-Hoc Adjunto

Otro (describir :

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales D Pattículares D

Período. Desde: _/_/_. Hasta_/_/_.

Con Dsin O goce de haberes

Sanciones disciplinarias: No Motivos del cese: ----------

Cettíficado de servicios y sanciones expedido por el empleador. (No resulta

suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de car:go y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado como "Archivo 3 - Cettíficado MPF (C 124)" ACTUALIZADO

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:En el seguimiento de casos en que se investigan delitos contra la humanidad cometidos durante el terrorismo de Estado (cfr. Res. PGN 1442/13), me he abocado a brindar asistencia en múltiples tareas de gestión a Fiscalías Federales del interior del país en distintas instancias, incluyendo la instrucción. En efecto, he colaborado en gestionar los casos y estrategias procesales, así como también con relación a cuestiones administrativas. Esa asistencia la brindé específicamente en las secciones judiciales de Mar del Plata, Azul, Mendoza, San Rafae Posadas, La Rioja y Neuquén, lo que posibilitó encarar tareas de gestión específicas de acuerdo al contexto de cada dependencia judicial.

A partir de la Resolución PGN n° 71/18 (31/07/2018), en la cual se modificó la estructura orgánica interna de la PCCH, me desempeño como coordinador del Área de Litigio Estratégico, destinada a la asistencia a la planificación de intervenciones orientadas al avance y profundización del proceso de juzgamiento de crímenes contra la humanidad.

Experiencia en la

responsabilidad del

coordinación de equipos de trabajo cargo concursado. Descripción: Como

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Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad, coordiné, entre agosto y diciembre de 2017, el equipo que afronta el juicio de la causa n° 1891 del Tribunal Oral Federal n° 5 (Cabra!- Esma IV). Asimismo, participé en la coordinación de equipos de trabajo en la investigación de temas específicos en el marco de la Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad, por ejemplo, los vinculados a las causas de exclusión de responsabilidad y a la incapacidad sobreviniente de los imputados, que en ambos casos atraviesan transversahnente el proceso, y son de suma relevancia en la instrucción.

A partir de la Resolución PGN n° 71/18 ya mencionada, coordino el Área de Litigio

Estratégico, en la cual somos cinco abogados.

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción: En el marco de la asistencia brindada a las distintas Fiscalías Federales ya nombradas, he colaborado cuando así se ha solicitado, en la confección parcial de requerimientos de instrucción, pedidos de indagatoria, requerimientos de elevación a juicio, recursos de apelación, dictámenes ante distintos planteos efectuados por las partes (principalmente nulidades).

Asimismo, a partir de la Resolución PGN n° 71/18, se brinda asistencia a distintas Fiscalías Federales del pais en diversas materias, entre ellas, en la sugerencia de medidas de prueba y estrategias procesales en causas que se encuentran en la instrucción.

Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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PROCURACIÓN GEONERAL DE LA NACIÓN

III.1.A. ANTECEDENTES LABORALES EN EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente)

Cargo desempeñado: Prosecretario Administrativo

Dependencia: Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Período de actuación. Desde: 29/05/2015. Hasta: 26/04/2017.

Naturaleza de la designación:

Directa Por Concurso

Efectivo Interino

Contratado Ad-Hoc

Ad-Honorem Adjunto

Subrogante Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales DParticulares D

Período. Desde: _/ _j_. Hasta_/_/_.

Con DSin Dgoce de haberes

Sanciones disciplinarias: No

Motivos del cese: Ascenso

Certificado de servicios y sanciones expedido por el empleador. (N"o resulta suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de cargo y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado como "Archivo 3 - Certificado MPF (C 124)" ACTUALIZADO

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:En el seguimiento de casos en que se investigan delitos contra la humanidad cometidos duraote el terrorismo de Estado (cfr. Res. PGN 1442/13), me he abocado a brindar asistencia en múltiples tareas de gestión a Fiscalías Federales del interior del país en distintas instancias, incluyendo la instrucción. En efecto, he colaborado en gestionar los casos y estrategias procesales, así como también con relación a cuestiones administrativas. Esa asistencia la brindé .específicamente en las secciones judiciales de Mar del Plata, Azul, Mendoza, San Rafael, Posadas, La Rioja y Neuquén, lo que posibilitó encarar tareas de gestión específicas de acuerdo al contexto de cada dependencia judicial.

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción: Equipos de trabajo en la investigación de temas especificas en el marco de la Procuraduria de Crímenes Contra la Humanidad, por ejemplo, los vinculados a las causas de exclusión de responsabilidad

y a la incapacidad sobreviniente de los imputados, que en ambos casos atraviesan/ transversalmente el proceso, y son de suma relevancia en la instrucción. // Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción: En el rd-

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

la asistencia brindada a las distintas Fiscallas Federales ya nombradas, he colaborado cuando así se ha solicitado, en la confección parcial de requerimientos de instrucción, pedidos de indagatoria, requerimientos de elevación a juicio, recursos de apelación, dictámenes ante distintos planteos efectuados por las partes (principalmente nulidades).

Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

III.l.A. ANTECEDENTES LABORALES EN EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente)

Cargo desempeñado: Prosecretario Administrativo Dependencia: Procuraduria de Crimenes Contra la Humanidad

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Periodo de actuación. Desde: 15/05/2014. Hasta: 28/05/2015.

Naturaleza de la designación: Directa Por Concurso

Efectivo Interino

Contratado Ad-Hoc

Ad-Honorem Adjunto

Subrogante Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales D Particulares D

Periodo. Desde: _/ _/_. Hasta _/_¡ _.

Con Dsin Dgoce de haberes

Sanciones disciplinarias: No Motivos del cese: Ascenso

Certificado de servicios y sanciones expedido por el empleador. (No resulta suficiente la presentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de cargo y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser deficha reciente), agregado como "Archivo 3 - Certificado MPF (C 124)" ACTUALIZADO

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:En el seguimiento de casos en que se investigan delitos contra la humanidad cometidos durante el terrorismo de Estado (cfr. Res. PGN 1442/13), me he abocado a brindar asistencia en múltiples tareas de gestión a Fiscalias Federales del interior del país en distintas instancias, incluyendo la instrucción. En efecto, he colaborado en gestionar los casos y estrategias procesales, así corno también con relación a cuestiones administrativas. Esa asistencia la brindé específicamente en las secciones judiciales de Mar del Plata, Azul, Mendoza, San Rafae Posadas, La Rioja y Neuquén., lo que posibilitó encarar tareas de gestión especificas de acuerdo al contexto de cada dependencia judicial

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción: Equipos de trabajo en la investigación de ternas específicos en el marco de la Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad, por ejemplo, los villculados a las causas de exclusión de responsabilidad y a la incapacidad sobreviniente de los imputados, que en ambos casos atraviesan transversalmente el proceso, y son de suma relevancia en la instrucción.

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción: En el marco/dé?

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la asistencia brindada a las distintas Fiscalías Federales ya nombradas, he colaborado cuando así se ha solicitado, en la confección parcial de requerimientos de instrucción, pedidos de indagatoria, requerimientos de elevación a juicio, recursos de apelación, dictámenes ante distintos planteos efectuados por las partes (principalmente nulidades).

Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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III.l.A. ANTECEDENTES LABORALES EN EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado: Jefe de Despacho

Dependencia: Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Periodo de actuación. Desde: 15/05/2014. Hasta: 28/05/2015.

Naturaleza de la designación:

Directa Por Concurso

Efectivo Interino

Contratado Ad-Hoc

Ad-Honorem Adjunto

Subrogante Otro (describir :

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales D Particulares D

Periodo. Desde: _/ /_. Hasta_/_/_.

Con O sin O goce de haberes

Sanciones disciplinarias: No

Motivos del cese: Ascenso

Certificado de servicios y sanciones expedido por el empleador. (No resulta suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de cargo y/ o función desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser de fecha reciente), agregado

agregadocomo "Archivo 3- Certificado MPF (C 124)" ACTUALIZADO

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:En el seguimiento de casos en que se investigan delitos contra la humanidad cometidos dmante el terrorismo de Estado (cfr. Res. PGN 1442/13), me he abocado a brindar asistencia en múltiples tareas de gestión a Fiscalias Federales del interior del país en distintas instancias, incluyendo la instrucción. En efecto, he colaborado en gestionar los casos y estrategias procesales, así como también con relación a cuestiones administrativas. Esa asistencia la brindé específicamente en las secciones judiciales de Mar del Plata, Azul, Mendoza, San Rafae Posadas, La Rioja y Neuquén, lo que posibilitó encarar tareas de gestión específicas de acuerdo al contexto de cada dependencia judicial.

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción: Equipos de trabajo en la investigación de temas específicos en el marco de la Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad, por ejemplo, los vinculados a las causas de exclusión de responsabilidad y a la incapacidad sobreviniente de los imputados, que en ambos casos atraviesan transversahnente el proceso, y son de suma relevancia en la instrucción.

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción: En el marco ?,eJ

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Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

III.1.A. ANTECEDENTES LABORALES EN EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado: Jefe de Despacho Relator

Dependencia: Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Período de actuación. Desde: 01/07/2013. Hasta: 14/05/2014.

Naturaleza de la designación:

Directa Efectivo Contratado Ad-Honorem Subrogante

Por Concurso

Interino

Ad-Hoc Adjunto

Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales D Particulares D

Período. Desde: _/ _/ _. Hasta_/_/_.

Con O sin goce de haberes

Sanciones disciplinarias: No

Motivos del cese: Ascenso

Certificado de servicios y sanciones expedido por el empleador. (No resulta suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de cargo y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado como "Archivo 3 - Certificado MPF (C 124)" ACTUALIZADO

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:En el seguimiento de casos en que se investigan delitos contra la humanidad cometidos durante el terrorismo de Estado (cfr. Res. PGN 1442/13), me he abocado a briodar asistencia en múltiples tareas de gestión a Fiscalías Federales del interior del país en distintas instancias, incluyendo la instrucción. En efecto, he colaborado en gestionar los casos y estrategias procesales, así como también con relación a cuestiones adm.inistrat:ivas. Esa asistencia la brindé específicamente en las secciones judiciales de Mar del Plata, Azul, Mendoza, San Rafael, Posadas, La Rioja y Neuquén, lo que posibilitó encarar tareas de gestión específicas de acuerdo al contexto de cada dependencia judicial.

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción: Equipos de trabajo en la investigación de temas específicos en el marco de la Procuraduría de Crímenes Contra la Humanidad, por ejemplo, los vinculados a las causas de exclusión de responsabilidad y a la incapacidad sobreviniente de los imputados, que en ambos casos atraviesan transversalmente el proceso, y son de suma relevancia en la instrucción.

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción: En el marco de la asistencia briodada a las distintas Fiscalías Federales ya nombradas, he colab ;.a<:t/

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

cuando así se ha solicitado, en la confección parcial de requerimientos de instrucción, pedidos de indagatoria, requerimientos de elevación a juicio, recursos de apelación, dictámenes ante distintos planteos efectuados por las partes (principalmente nulidades).

Documentación respaldatoria agregada a fs. .

PROCURACIÓN GENEAAL DE LA NACIÓN

IIL1.B. ANTECEDENTES LABORALES EN EL MINISTERIO PÚBLICO

DE LA DEFENSA:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente)

Cargo desempeñado: Dependencia:

Jurisdicción:

Nacional

CABA

BProvincial D

Período de actuación. Desde: _/_/ _. Hasta: _/ _/_. Naturaleza de la designación:

Directa Por Concurso

Efectivo Interino

Contratado Ad-Hoc Adjunto

Ad-Honorem

Subrogante Otro describir):

Licencias extraordinarias por razones:

Científicas D Culturales D Particulares D

Período. Desde: _/_/_. Hasta_/_/_.

Con D sin O goce de haberes

Sanciones disciplinarias: Motivos del cese:

Certificado/ s de servicios y de sanciones, expedido por el empleador. (No resulta

suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de cargo

y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado a fs.

_. (Concurso: )

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:

Documentación respaldatoria agregada a fs. .- (Concurso: )

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

III.1.C. ANTECEDENTES LABORALES EN EL PODER

JUDICIAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado: Jefe de Despacho Relator

Dependencia: Tribunal Oral en lo Criminal n° 16

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Período de actuación. Desde: 11/12/2012. Hasta: 01/07/2013.

Naturaleza de la designación:

Directa Por Concurso

Efectivo Interino

Contratado Ad-Hoc

Ad-Honorem Adjunto

Subrogante Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales D Parrículares D

Período. Desde: _/ _/_. Hasta_/_/_.

Con O sin Dgoce de haberes

Sanciones disciplinarias: No

Motivos del cese:Renuncia al Poder Judicial de la Nación en función del

contrato suscripto en la Procuración General de la Nación

Certificado de servicios y de sanciones, expedido por el empleador. (No resulta suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de co77esponder a certificación de ca7,0 y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha >ciente), agregado a fs. S (Concurso 115)

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:He participado en la gestión de casos desde la recepción de la causa hasta su comunicación luego de que recayera sentencia firme. El haber tenido esa intervención me permitió afrontar múltiples situaciones que, en función de la ley 27.272, ahora se pueden representar en el caso concursado.

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la

responsabilidad del cargo concursado. Descripción:-----------------------------------

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:Realicé proyectos de sentencias (luego de audiencias de debate y también juicios abreviados), así como de distintas resoluciones interlocutorias que, dada la implementación de la ley 27.272, tienen especial relevancia en relación con la vacante concursada (suspensión de juicio a prueba, cómputos de pena, etc.).

Documentación respaldatoria a¡p:egada a fs. .

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

IIL1.C. ANTECEDENTES LABORALES EN EL PODER

JUDICIAL:( ordenados cronológicamente a partir del actnal o más reciente) Cargo desempeñado: Jefe de Despacho de 1" Relator

Dependencia: Tribunal Oral en lo Criminal n° 19

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Periodo de actnación. Desde: 01/03/2012. Hasta: 11/12/2012. Naturaleza de la designación:

Directa

Efectivo

Por Concurso Interino

Fxi

Contratado Ad-Honorem Subrogante

Ad-Hoc Adjunto

Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Cnlturales D Particulares D

Período. Desde: _/ _/

Hasta_/_/

Con O sin O goce de haberes

Sanciones disciplinarias: No

Motivos del cese: Designación en el Tribunal Oral en lo Criminal n° 16

Certificado de servicios y de sanciones, expedido por el empleador. (1\Jo resulta suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de cargo y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defocha reciente), agregado a fs. 5 (Concurso 115)

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:He participado en la gestión de casos desde la recepción de la causa hasta su comunicación luego de que recayera sentencia fume. El haber tenido esa intervención me permitió afrontar múltiples situaciones que, en función de la ley 27.272, ahora se pueden representar en el caso concursado.

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la

responsabilidad del cargo concursado. Descripción:------------------------------

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:Realicé proyectos de sentencias (luego de audiencias de debate y también juicios abreviados), así como de distintas resoluciones interlocutorias que, dada la :implementación de la ley 27.272, tienen especial relevancia en relaciÓn con la vacante concursada (suspensión de juicio a prueba, cómputos de pena, etc.).

Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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PROCURACIÓN GENEI'IAL DE LA NACIÓN

IILl.C. ANTECEDENTES LABORALES EN EL PODER

JUDICIAL:( ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado: Escribiente

Dependencia: Tribunal Oral en lo Criminal n° 7

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Periodo de actuación. Desde: 10/02/2012. Hasta: 01/07/2013. Naturaleza de la designación:

Directa Efectivo Contratado Ad-Honorem Subrogante

Por Concurso Interino

Ad.-Hoc Adjunto

Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales DParticulares D

Periodo. Desde: _/ _/_. Hasta_/_/_.

Con O sin O goce de haberes

Sanciones disciplinarias: No

Motivos del cese:Renuncia al Poder Judicial de la Nación en función del contrato suscripto en la Procuración General de la Nación

Certificado de servicios y de sanciones, expedido por el empleador. (No resulta suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de comsponder a certificación de cargo y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado a fs. 5 (Concurso 115)

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la

responsabilidad del cargo concursado. Descripción:-----------------------------------

Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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PROCURACIÓN G!ONERAL DE LA NACIÓN

III.l.C. ANTECEDENTES LABORALES EN EL PODER

JUDICIAL:( ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado: Oficial

Dependencia: Tribunal Oral en lo Criminal n° 3

Jurisdicción:

Nacional

CABA

Provincial D

Periodo de actuación. Desde: 16/08/2011. Hasta: 01/03/2012.

Naturaleza de la designación:

Directa Por Concurso

Efectivo Interino

Contratado Ad-Hoc

Ad-Honorem Adjunto

Subrogante Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No

Científicas D Culturales DParticulares D

Periodo. Desde: _/ _/_. Hasta_/_/_.

Con O sin O goce de haberes

Sanciones disciplinarias: No Motivos del cese: Ascenso

Certificado de servicios y de sanciones, expedido por el empleador. (!'Jo resulta

suficiente lapresentación de resoluciones de designación. En caso de coJTe.sponder a certificación de cargo y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado a fs. 5 (Concurso 115)

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:He participado en la gestión de casos desde la recepción de la causa hasta su comunicación luego de que recayera sentencia firme. El haber tenido esa intervención me permitió afrontar múltiples situaciones que, en función de la ley 27.272, ahora se pueden representar en el caso concursado.

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:------------------------------------

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:Realicé proyectos de sentencias (luego de audiencias de debate y también juicios abreviados), así como de distintas resoluciones interlocutorias que, dada la implementación de la ley 27.272, tienen especial relevancia en relación con la vacante concursada (suspensión de juicio a prueba, cómputos de pena, etc.).

Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

ANTECEDENTES LABORALES EN EL PODER
JUDICIAL:( ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado: Escribiente auxiliar
Dependencia: Tribunal Oral en lo Criminal n° 7

Jurisdicción:

Nacional
CABA
Provincial D

Periodo de actuación. Desde: 12/07/2011. Hasta: 10/02/2012. Naturaleza de la designación:
Directa Efectivo Contratado Ad-Honorem Subrogante

Por Concurso
Interino
Ad-Hoc Adjunto
Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones: No
Científicas D Culturales D Particulares D

Periodo. Desde: _/_/_. Hasta_/_/_.
Con O sin D goce de haberes

Sanciones disciplinarias: No

Motivos del cese: Ascenso

Certificadode servicios y de sanciones, expedido por el empleador. (Ná resulta suficiente la presentación de resoluciones de designación. En caso de corresponder a certificación de cargo y/ ofunción desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado a fs. 5 (Concurso n° 115).

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:He participado en la gestión de casos desde la recepción de la causa hasta su comunicación luego de que recayera sentencia firme. El haber tenido esa intervención me permitió afrontar múltiples situaciones que, en función de la ley 27.272, ahora se pueden representar en el caso concursado.
Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la
responsabilidad del cargo concursado. Descripción:---------------------------------

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:Realicé proyectos de sentencias Ouego de audiencias de debate y también juicios abreviados), así como de distintas resoluciones interlocutorias que, dada la implementación de la ley 27.272, tienen especial relevancia en relación con la vacante concursada (suspensión de juicio a prueba, cómputos de pena, etc.).
Documentación respaldatoria agregada a fs. .

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
ANTECEDENTES LABORALES EN OTROS CARGOS
PÚBLICOS:( ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente) Cargo desempeñado:
Dependencia:

Periodo de actuación. Desde: _/_/_. Hasta: _/ _/_. Naturaleza de la designación:
Directa Efectivo Contratado Ad-Honorem Subrogante

Por Concurso
Interino
Ad-Hoc Adjunto
Otro (describir):

Licencias extraordinarias por razones:
Científicas D Culturales D Particulares D

Periodo. Desde: _/_¡ _. Hasta_/_/_.
Con D sin Dgoce de haberes

Sanciones disciplinarias: Motivos del cese:
Certificado de servicios y sanciones expedido por el empleador. (Deberá constar
cargo/ sy período de íjjercicio. J\To resulta szdiciente lapresentación de resoluciones de designación, ni de certificación de baberes, ni aportesjubilaton·os etc. En caso de corresponder a certificación de ca'%,0y/ o función desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser deficha reciente), agregado a fs. .
(Concurso: ----!

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado.
Descripción:

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:

Documentación respaldatoria agregada a fs. .- (Concurso: _

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
LABOR EN ORGANISMOS NO GUBERNAMENTALES

VINCULADOS AL SISTEMA JUDICIAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente)

Actividad desarrollada: Especialización: Organismo:

Período de actuación. Desde: _/ / _. Hasta: / _/_.

Sanciones disciplinarias:

Motivos del cese:

Certificado de servicios y sanciones expedido por el Organismo. (Deberá constar cargo/ sy periodo de ljercicio. No resulta suficiente la presentación de resoluciones de designación, ni de certificación de haberes, aportes jubilatorios, etc. En caso de corresponder a certificación de cargo y/ o función desempeñada en la actualidad, la misma deberá ser defecha reciente), agregado a fs. (Concurso: ---J

Experiencia en la gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado.

Descripción:

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde

con

responsabilidad del cargo concursado. Descripción:

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:

Documentación respaldatoria agregada a fs. .- (Concurso: _

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

LABOR EN INSTITUCIONES PRIVADAS VINCULADAS AL
SISTEMA JUDICTAL:(ordenados cronológicamente a partir del actual o más reciente)

Actividad desarrollada: Especialización: Institución:
Periodo de actuación. Desde: _j _j _. Hasta: _j_j _.

Sanciones disciplinarias:

Motivos del cese:

Certificado de servicios y sanciones expedido por el Institución. (Deberá constar cargo y período de jercicio. No resulta slfficiente la presentación de resoluciones de designación, ni de certificación de haberes. aportesjubilatorios etc. En caso de certificación de cargoy/ ofunción actual, la misma deberá ser de fecha ser deficha reciente), agregado a fs. . (Concurso: ---J

Experiencia en gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado. Descripción:
Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde con la
responsabilidad del cargo concursado. Descripción: Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción: Documentación respaldatoria agregada a fs. .- (Concurso: )

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
EJERCICIO PRIVADO DE LA PROFESIÓN:

Actividad desarrollada: Especialidad:

Período de actuación. Desde: _/ _/_. Hasta: _/_/ _.

Sanciones disciplinarias:

Certificado/s de Matrícnla expedido/s por el/los colegios respectivos, (constancia de inscripción, su antigüedad, estado de la matrícula y respecto a fa existencia o no, de sanciones disciplinarias. En caso de ser esta la actividad actual del concursante la certificación deberá ser defecha reciente), agregado/ s a fs. . (Concurso: )

Experiencia en gestión acorde con la responsabilidad del cargo concursado.

Descripción:

Experiencia en la coordinación de equipos de trabajo acorde

con

responsabilidad del cargo concursado. Descripción:

Especialización funcional con relación a la vacante. Descripción:

Documentación respaldatoria agregada a fs. .- (Concurso: _

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

SÍNTESIS DE LOS ANTECEDENTES DECLARADOS:Una vez completados los campos anteriores que correspondan, deberá completar además la síntesis de antecedentes profesionales conforme se indica a continuación.

El concursante deberá realizar una síntesisde sus antecedentes profesionales correspondientes a los Incisos a) y b) del Art. 42 del Reglamento de Concursos con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 36 del mismo. Se deberán consignar cada antecedente por fila, ordenados cronológicamente a partir del más actual o reciente, respetando las siguientes pautas:

Dependencia: Deberá individualizarse por su respectivo número o letra y secretaría, sin detallar la resolución que lo designa, ni el nombre del magistrada/ o y funcionaria/ o a cargo.

Periodo de actuación: En cada caso indicar: desde (dia, mes y año) hasta (día, mes y

año).

:Indicando si es efectivo, o si se desempeñó de manera interina.

Dependencia:(Ejm;ph: Juzga® J, Instrucción en lo Criminal y Com:ctional 1'? 5, SccretariaN"1)

Periodo de actuación:

(Ejemplo: Desde 24/05/2007 basta la

actualidad)

Cargo: (Ejcmph: Secretario de 1ra.. Instancia

efectivo.)

Procuraduría do Crímenes Contra la

Humanidad

Desde cl 27/04/2017 """' la

acroalidad

Secretario de Fiscaüa de 1 Instancia efectivo

Procuraduria do Crim.eoes Contra la

Humanidad

Desde el 29/05/2015 h=< cl

26/04/2017

Prosecretario Administrativo efectivo

Procuraduria do Crimeoes Contn h

Humanidad

Desde cl 15/05/2014 h""' cl

28/05/2015

Prosecretario Adrnicisttativo interino

Procuraduria do Crímenes Contra la

Humanidad

D=lo d 15/05/2014 """' cl

28/05/2015

Jefe de despacho efectivo

Procuraduria de Crimenes Contn la

Humanidad

Desde d 01/07/2013 h= cl

14/05/2014

Jefe de despacho relator contratado

Tribunal Oral en lo Criminal n° 16

Desde el 11/12/2012 h= cl

01/07/2013

Jefe de despacho relator interino

Tribunal Oral en lo Crinllnal n° 19

D=lo cl 01/03/2012 h=< cl

11/12/2012

Jefe de despacho de 1" relator ioter:ino

Tribunal Oral en lo Criminal n° 7

Desde cl 10/02/2012 h= cl

01/07/2013

Escribiente efectivo

Tribunal Oral en lo Criminal n° 3

D=lo cl 16/08/2011 """' cl

01/03/2012

Oficial interino

Tribunal Oral en lo Criminal n° 7

D=lo el 12/07/2011 h"ta cl

10/02/2012

Escribiente amcilia.r efectiYo

(Reproduczr cadafila tantas veces como sea necesano)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

ANTECEDENTES ACADÉMICOS (art. 42. incs. e), d) v e) del
RegJamento de Concursos):
1. ANTECEDENTES DE FORMACIÓN ACADÉMICA:
  
  En este apartado se evaluarán los títulos de doctor, master o especialización en Derecho; los cursos realizados como parte de una carrera de doctorado, master o especialización incompleto o restando la expedición del título;otros cursos de actualización o de posgrado con evaluación y cursos dictados por el Ministerio Público Fiscal, aunque no requiera evaluación:
  Estos antecedentes podrán ser calificados hasta un máximo de doce (12) puntos.
  A los fines de la evaluación se tendrá en cuenta la materia abordada y su relación con la materia del concnrso; la universidad que lo expidió; la calidad y cantidad de cnrsos previos exigidos en la cun:ícula de la carrera para acceder al título; las calificaciones obtenidas en tales cursos así como en el examen de tesis, tesina o trabajo final, o bien en sus defensas; y la calidad del tribunal examinador".
  
  En el supuesto de invocar más de un antecedente correspondiente a este inciso, reproducir el ítem del formulario las veces que sea necesario, agrupándolos por institución y ordenándolos cronológicamente a partir del más actual.
  Marque con "X", la opción que corresponda.
  
  Doctorado/s concluido/s:
  
  Título obtenido: Rama del Derecho: Universidad:
  Fecha de culminación de los estudios:
  
  agregado a fs. _.· (Concnrso: )
  
  Programa de la carrera agregado a fs. .· (Concnrso: ) Detalle y calificación de materias y/o cursos aprobados: Certificado analítico agregado a fs. _.- (Concnrso: ) Cantidad total de horas cursadas presenciales:
  Cantidad de horas cursadas no presenciales Título y materia de la Tesis:
  Calificación:
  
  Tribunal examinador (integrantes):
  
  Acreditación CONEAU al momento de la cursada: SI (_)NO (_). Categorización: A (_), An (_); B (_), Bn (_); C (_), Cn (_).
  Otra documentación respaldatoria agregada a fs. .· (Concurso:---!
  
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  PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
  
  Maestría/s concluida/s:
  Título obtenido: Magister en Derecho Penal agregado a fs. 6 (Concurso 115) Rama del Derecho: Derecho Penal
  Universidad: Universidad Austral
  
  Fecha de culminación de los estudios: 17/07/2014 Programa de la carrera agregado a fs. 7 (Concurso 115) Detalle y calificación de materias y/ o cursos aprobados:
  Los principios de legitimación del Derecho Penal, 8 (ocho); Derechos humanos y proceso penal, 9 (nueve);
  Cuestiones fun<hmentales de la Teoru del Delito, 8 (ocho); Cuestiones fun<hmentales del proceso penal, 7 (siete); Antijutidicidad, culpabilidad y punibilidad, 8 (ocho);
  El Derecho Penal en la Econorrúa, 7 (siete);
  Filosofla del Derecho, 9 (nueve); Examen final anual, 10 (diez);
  La tutela penal de la persona humana, 1O (diez);
  La tutela penal de bienes supraindividuales y públicos, 8 (ocho); Lit\,o-ación penal, 9 (nueve);
  Doctrina Social de la Iglesia, 8,50 (ocho con 50/100); Técnicas de legislación penal, 8 (ocho);
  Los recursos en el proceso penal, 7 (siete);
  Temas de criminología y política criminal, 7 (siete);
  Técnicas de investigación del delito, 8,50 (ocho con 50/100). Certificado analítico agregado a fs. 8/9 (Concurso 115)
  
  Cantidad 1:otal de horas cursadas presenciales: 600
  
  Cantidad de horas cursadas no presenciales:
  
  Título y materia de la Tesis/Tesina: Cámaras de seguridad en la vía pública y su injerencia en la v:ida privada de las personas. Análisis en base a los lineamientos establecidos por la CorteiDH y TEDH.
  
  Calificación: 9 (nueve)
  
  Tribunal examinador (integrantes): Alejandro Freeland y Ricardo Ángel Basilico Acreditación CONEAU al momento de la cursada: SI (_) NO (_). Categorización: A(_), An (_); B (_), Bn (_); C (_), Cn (_).
  Otra documentación respaldatoria agregada a fs. .- (Concurso: _¡
  
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  PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
  
  Especialización/es concluida/s:
  
  Título obtenido: Rama del Derecho: Universidad:
  Fecha de culmínación de los estudios:
  
  agregado a fs. (Concurso: j
  
  Programa de la carrera agregado a fs. (Concurso: ) Detalle y calificación de materias y/ o cursos aprobados: Certificado analitico agregado a fs. (Concurso: ) Cantidad total de horas cursadas presenciales:
  Cantidad de horas cursadas no presenciales
  
  Título y materia de la Tesis/Tesína/Trabajo Final: Calificación:
  Tribunal examinador (íntegrantes):
  
  Acreditación CONEAU al momento de la cursada: SI (_) NO (_). Categorización: A(_), An (_); B (_), Bn (_); C (_), Cn (_).
  Otra documentación respaldatoria agregada a fs. (Concurso: _¡
  
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  PROCURACIÓN GENERAL DE L.A NACIÓN
  
  Cursos aprobados como parte de un Doctorado. Master ó Especialización en Derecho. incompletos:
  Corresponde consignar en este ítem los cursos realizados como parte de carrera/ s de doctorado/ s, maestría/ s o especialización/ nes incompleta/ s o estando pendiente de aprobación la tesis, tesina o trabajo final, o que por cualquier otra causa no se hubiera expedido aún el título.
  
  En el supuesto de haber aprobado cursos correspondientes a distintos doctorados, maestrías y especializaciones, reproducir el ítem las veces que sea necesario; agrupándolos en su caso, en el siguiente orden: en primer lugar los correspondientes a doctoódos, luego de maestrías y finalmente los lnherentes a especializaciones. En su caso, agruparlos por institución y ordenarlos cronológicamente, a partir del más actual.
  
  Título de la carrera que cursa: Diploma Superior en Ciencia Polírica y Sociología
  
  Rama del Derecho:La diplomatura aborda materias que tienen íntima relación con Derecho Politice y Derecho Constitucional. Asimismo, en muchas de ellas se abordan cuestiones vinculadas al Derecho Penal (p. ej., abordaje de Hobbes, Montesquieu, etc.).
  
  Universidad: Facultad Lationoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), Sede
  Argentina
  
  Duración de la carrera: 3 periodos académicos
  
  Programa de la carrera agregado a fs. 1O (Concurso 115) Cantidad de horas de la totalidad de la carrera: 252 horas
  Presenciales No presenciales
  Detalle de cursos o materias aprobada/ s, calificación/ nes y fecha/ s:
  
  Teoría Política II -Justificación y legitimación del Estado, 10 (diez), Periodo académico 3/2016;
  Epistemología - La revolución epistemológica en torno a 1960, 9 (nueve), Periodo académico 1/2017;
  Teoria Política I - La tradición republicana: De Montesquieu a Tocqueville, 9
  (nueve), Periodo Académico 3/2016.
  
  Cantidad de horas aprobadas: 72 horas
  Presenciales No presen iales D
  
  Cantidad de horas aprobadas: 36 horas
  Presenciales DNo presenciales
  
  Fecha de inicio de los estudios: Periodo Académico 3/2016. Fecha de la úlrima materia aprobada: Periodo Académico 3/2017. Certificado agregado a fs. 11 (Concurso 115)
  Acreditación CONEAU: SI (_) NO (_).
  
  Categorización: A(_), An (_); B (_), Bn (_); C (_), Cn (_).
  
  Otra documentación respaldatoria agregada a fs. .- (Concurso: _
  
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  PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
  
  Cursos de actualización o de posgrado evaluados:
  
  Corresponde consignar en este ítem los cursos de actualización o de posgrado no incluidos en los ítems anteriores, siempre que se acredite que la/el postulante ha sido evaluado. En el supuesto de más de un curso, reproducir el ítem las veces que sea necesario, agrupándolos por Universidad y ordenándolos cronológicamente, a partir del
  más actuaL
  
  Título del curso: Programa de Actualización en Litigación Penal Rama del Derecho: Derecho Procesal Penal
  Institución: Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
  
  Cantidad de horas aprobadas: 128 horas
  Presenciales No presenciales D
  Calificación:
  
  Fundamentos Constitucionales de la litigación penal, 8 (ocho); Teoría del caso, 8 (ocho);
  Liti,aación en juicio oral, 8 (ocho); Audiencias Preliminares, 9 (nueve); Práctica Profesiona 10 (diez).
  
  Fecha: 2015-2017
  
  Certificado agregado a fs. 12/13 (Concurso 115)
  
  PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
  
  Cursos de actualización o de posgrado evaluados:
  Corresponde consignar en este itero los cursos de actualización o de posgrado no incluidos en los items anteriores, siempre que se acredite que la/el postulante ha sido evaluado. En el supuesto de más de un curso, reproducir el ítem las veces que sea necesario, agrupándolos por Universidad y ordenándolos cronológicamente, a partir del más actual.
  
  Título del curso: Programa Argentino de Capacitación para la implementación
  sobre la Reforma Procesal2016.
  
  Rama del Derecho: Derecho Procesal Penal
  
  Institución: El Centro de Estudios de Justicia para las Am.éricas (CEJA) y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)
  
  Cantidad de horas aprobadas: 64 horas
  Presenciales o presenciales D
  Cantidad de horas aprobadas: 96 horas
  Presenciales DNo presenciales
  Calificación: Aprohado
  
  Fecha: 02/05/2016 al 05/05/2016 y 14/11/2016 al 18/11/2016 -Fase presencial-; 30/05/2016 al11/11/2016 -Fase no presencial-.
  
  Certificado agregado a fs. 14 (Concurso 115)
  
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  PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
  
  Cursos de actualización o de posgrado evaluados:
  
  Corresponde consignar en este ítem los cursos de actualización o de posgrado no incluidos en los ítems anteriores, siempre que se acredite que la/el postulante ha sido evaluado. En el supuesto de más de un curso, reproducir el ítem las veces que sea necesario, agrupándolos por Universidad y ordenándolos cronológicamente, a partir del más actual
  
  Título del curso: Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal
  Alemana
  
  Rama del Derecho: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Institución: Georg-AugustUniversitiitGottingen
  Cantidad de horas aprobadas: 59 horas
  Presenciales No presenciales D
  Calificación: Aprohado.
  
  Fecha: 5 all6 de septiembre de 2011.
  
  Certificado agregado a fs. 15/16 (Concurso 115)
  
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  PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
  
  Cursos dictados por el Ministerio Público de la Nación. aunque no requiera evaluación:
  En el supuesto de más de un curso, reproducir el ítem las veces que sea necesario y
  ordenándolos a partir del más actual.
  
  Título del curso: Rama del Derecho: Institución:
  Cantidad de horas aprobadas.
  Presenciales D No presenciales D
  Calificación:
  
  Fecha:
  Certificado agregado a fs. .- (Concurso 1
  
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  PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
2. DOCENCIA E INVESTIGACIÓN UNIVERSITARIA O EOlnYAI.ENTE Y OTROS CARGOS ACADÉMICOS NO COMPUTADOS EN INCISOS ANTERIORES. DISERTACIONES, BECAS Y PREMIOS OBTENIDOS.:

En este apartado se evaluarán los antecedentes de docencia. Se tendrá en cuenta la institución donde se desarrollaron las tareas, las materias o cursos dictados y su relación con la especialidad del cargo vacante, los cargos desempeñados en grados o en postgrados, la naturaleza de las designaciones y las fechas de su ejercicio; así como la participación como disertante, panelista o ponente en cursos y congresos de interés juridico.

Estos antecedentes podrán ser calificados hasta un máximo de nueve (9) puntos9.

En el supuesto de más de un cargo, trabajo de investigación, beca o premio reproducir el itero las veces que sea necesario, agrupándolos por Universidad y ordenándolos cronológicamente, a partir del más actuaL

Marque con ''X", la opción que corresponda.

Docencia universitaria o equivalente: Universidad/Institución: Universidad de Buenos Aires Título de la Carrera: Abogacía

Rama del Derecho: Derecho Penal

En su caso, indicar y/ o transcribir la normativa de la que resulte su equivalencia con la docencia universitaria:

Ma-teria o curso dictado: Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal

Grado Posgrado D

Presencial_X_ No presencial

Cátedra: Profesor Javier De Luca Cargo desempeñado:

Profesor titular J.T.P.

Asociado

Ayudante de 2da

Adjunto Invitado Ayudante de lra

Otro (describir):

Ayudante

Período de ejercicio. Desde: 01/03/2018. Hasta: Actualidad.

Designación:

Directa rx Por Concurso

Efectivo r-- Interino

Contratado 1-- Rentado

r--

Ad-Honorem

Otro (describir):

Documentación Respaldatoria: Certificado expedido por la Universidad o Institución (deberá constar cargo/ s desempeñado/ s, materias o cur.ros dictadosy período de ejercicio. No resulta suficiente la presentación de resoluciones de designadón o de documentación expedida por prcfesores a cargo de las cátedrasy/ o cur.ros. Respecto del jercicio docente actual, la certificación deber..-á. ser deficha reciente) ,// ./

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Certificado respaldatorio agregado a fs. 18/21 (Concurso 115)

Relación de la materia o curso dictado con la especialidad del cargo vacante. Descripción:La materia de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal gw.rda especial relación con el curso vacante, ya que allí se brindan conceptos a los alumnos de grado sobre los siguientes tópicos, todos ellos indispensables para el rol que se concursa: teorías de la pena, principios constitucionales del derecho penal, garantías constitucionales del proceso penal, aplicación de la ley penal en el tiempo y en el espacio, teoría del delito y parte especial (se abordan todos los títulos del Libro II del Código Penal de la Nación, y también las leyes especiales).

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Docencia 1miversitaria o equivalente: Universidad/Institución: Universidad de Buenos Aires Título de la Carrera: Abogacía

Rama del Derecho: Derecho Penal

En su caso, indicar y/ o transcribir la normativa de la que resulte su equivalencia con la docencia universitaria:

Materia o curso dictado: Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal Grado Posgrado D

Presencial_X_ No presencial

Cátedra: Profesor Javier De Luca Cargo desempeñado:

Profesor titular

J.T.P.

Asociado

Ayudante de 2da

Adjunto Invitado Ayudante de lra

Otro (describir):

Ayudante

Periodo de ejercicio. Desde: 28/05/2012. Hasta: Actualidad.

Designación:

Directa Efectivo Contratado Ad-Honorem

-x

c.=.

Por Concurso §

Interino

Rentado

Otro (describir):

Documentación Respaldatoria: Certificado expedido por la Universidad o Institución (deberá constar cargo/ s desempeñado/ s, materias o cursos dictadosy período de tjercicio. No resulta suficiente la presentación de resoluciones de designación o de documentación expedida por profesores a cargo de las cátedrasy/ o cursos. Respecto del ejercicio docente actua4 la certificación deberá

ser defecha reciente)

Certificado respaldatorio agregado a fs. 17 (Concurso 115)

Relación de la materia o curso dictado con la especialidad del cargo vacante. Descripción:La materia de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal guarda especial relación con el cll!'so vacante, ya que allí se brindan conceptos a los alumnos de grado sobre los siguientes tópicos, todos ellos indispensables para el rol que se concll!'sa: teorías de la pena, principios constitucionales del derecho penal, garantías constitucionales del proceso penal, aplicación de la ley penal en el tiempo y en el espacio, teoria del delito y parte especial (se abordan todos los títulos del Libro II del Código Penal de la Nación, y también las leyes especiales).

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Participación en carácter de disertante, panelista o ponente en cursos o congresos de interés jurídico:

Corresponde consignar en este ítem los cursos o congresos de interés jurídicos en los que h persona postulante participó en carácter de disertante, panelista o ponente. En el supuesto de más de una actividad, reproducir el ítem las veces que sea necesano, ordenándolas cronológicamente, a partir del más actual.

Carácter:

Disertante DPanelista [!]Ponente D

Rama del Derecho: Derecho Penal y Derecho Administrativo

Institución/ es organizadora/ s: Asociación Pensamiento Penal y Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Tema: Desafíos actuales de la justicia porteña. Autonomía e igualdad.

Fecha:31/05/2017

Documentadón Respaldatoria: No resulta suficiente para la acreditación del antecedente la

presentación de invitaciones, programas, etc.

Certificado agregado a fs. 22 (Concurso 115)

1 .

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Í,;g"ina 37 de 57

PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Participación en carácter de disertante panelista o ponente en cursos o congresos de interés jurídico:

Corresponde consignar en este ítem los cursos o congresos de interés jurídicos en los que la persona postulante participó en carácter de disertante, panelista o ponente. En el supuesto de más de una actividad, reproducir el ítem las veces que sea necesano, ordenándolas cronológicamente, a pa:rt::ll: del más actual.

Carácter:

Disertante DPanelista DPonente [!]

Rama del Derecho: Derecho Penal

Institución/ es organizadora/ s: Universidad de Buenos Aires -Cátedra Javier. A.

De Luca- y Universidad de Rosario -Cátedra Daniel Erbetta-. Tema: Bien jurídico y dominio del hecho.

Fecha:l9/10/2012

Documentación Respaldatoria: No resulta suficiente para la acreditación del antecedente la

presentación de invitaciones} programas, etc.

Certificado agregado a fs. 23 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Participación en carácter de disertante, panelista o ponente en cursos o

congresos de interés jurídico:

Corresponde consignar en este ítem los cursos o congresos de interés jurídicos en los que la persona postulante participó en carácter de disertante, panelista o ponente. En el supuesto de más de una actividad, reproducir el ítem las veces que sea necesano, ordenándolas cronológicamente, a partir del más actual.

Carácter:

Disertante DPanelista DPonente [l[]

Rama del Derecho: Derecho Penal

Insútución/ es organizadora/ s: Asociación Argenúna de Profesores de Derecho Penal y la Facnltad de Derecho de la UNR.

Tema: Delitos de omisión. Fecha:03/06/2011

Documentación Respaldatoria: No resulta suficiente para la acreditación del antecedente la

presentación de invitaciones, programas, etc.

Certificado agregado a fs. 24 (Concurso 115)

iv/J

P gina 39 de 57

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Participación en carácter de disertante. panelista o ponente en cursos o

congresos de interés jurídico:

Carácter:

Disertante DPanelista DPonente !XI

Rama del Derecho: Derecho Penal

Institución/ es organizadora/ s: Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal y la Facultad de Ciencias Jurídicas Sociales de la Universidad Nacional del LitoraL

Tema: Ley penal en el tiempo. Fecha: 24 y 25 de junio de 2010.

Documentación Respaldatoría: No resulta suficiente para la amditación del antecedente la

presentación de invitaciones, programas, etc.

Certificado agregado a fs. 25 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Investigación universitaria o equivalente:

Universidad/Institución: Rama del Derecho:

En su caso, indicar la normativa de la que resulte su equivalencia con la investigación universitaria:

Cargo:

Designación:

Directa O Por Concurso O

Periodo de ejercicio. Desde _/_/_. Hasta: _/ /_.

Documentación Respalda toda: Certificado de servicios expedido por la Universidad o Institución(deberá constar cargo/ s desempeñado/ s,y período de ejercicio. No resulta suficiente la presentación de resoluciones de. designación. En caso de r¡jercicio actual de la actividad, el certificado deb.erá ser defecha reciente)

Certificado respaldatorio agregado a fs. .- (Concurso: _

Copia del proyecto original o documento equivalentea fs. .- (Concurso: )

Copia del informe final o documento equivalentea fs. .- (Concurso: j

Relación con la especialidad del cargo vacante. Descripción:

Otros cargos académicos no computados en incisos anteriores:

Universidad/Institución: Cargo desempeñado: Rama del Derecho:

Designación:

Directa O Por Concurso O

Periodo de ejercicio. Desde _/ _/_. Hasta:_/ /_.

Naturaleza de las actividades desarrolladas:

Normativa que regula su actividad:

Documentación Respalda toda: Certificado de servicios expedido por la Universidad o Institución(deberá constar cargo/ s desempeñado/ s,y período de ejercicio. No resulta suficiente la presentación de resoluciones de designación o de documentación que no sea oficiaL En caso de r¡jercicio actual de la actividad, el certificado deberá ser deficha reciente)

Certificado respaldatorio agregado a fs. .- (Concurso: _

Becas y premios:

Institución:

Rama del derecho: / 7

Fecha de otorgamiento de la beca/ premio:

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Descripción de la beca/ premio:

Motivo del otorgamiento de la beca/ premio: (Se considerarán sólo aquéllos que fueron otorgados en razón de antecedentes personales y/ o valía intelectual y que guarden relación con las materias involucradas en la función a la que aspira)

Documentación en la que consten los datos consignados anteriormente, agregada a fs.

_- (Concurso: J

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

IIL2.C. PUBLICACIONES CIENTÍFICO-JURÍDICAS Y TRABAJOS PENDIENTES DE PUBLICACIÓN O BAJO PROCESO DE ARBITRAJE

En este apartado se evaluarán las publicaciones. Se tendrá especialmente en cuenta a los fines de la evaluación, la calidad, extensión y originalidad de cada trabajo; y la relación de su contenido con la especialidad del cargo vacante.

En el supuesto de más de una publicación reproducir el ítem las veces que sea necesario, ordenándolas cronológicamente a partir de la más actual. En el mismo sentido se deberá proceder en el supuesto de trabajos pendientes de publicación o bajo proceso de arbitraje con la correspondiente nota de la editorial.

Estos antecedentes pocb:án ser calificados hasta un máximo de nueve (9) puntos10.

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: Afectación de la vida privada en la vía pública. Vigilancia con cámaras de seguridad y

restricción de derechosfundamentales

Rama del derecho: Derecho Procesal Penal y Derecho Constitucional Carácter de la obra:

Libro

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Autor Coordinador Traductor

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:El trabajo aborda los requisitos para restringir derechos fundamentales, con principal hincapié en la oilancia con cámaras de seguridad en la vía pública.

Los criterios adoptados, delineados por los Tribunales internacionales de derechos humanos (TEDH y CorteiDH), así como por la CSJN, resultan de utilidad para cualquier derecho fundamental, como los que indefectiblemente están en juego durante el proceso penal en su totalidad, incluyendo el debate (libertad individua inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de comunicaciones, etc.).

También se relaciona con el cargo concursado puesto que, por un lado, las cámaras de seguridad son un medio de prueba propio de los tiempos que corren y, por el otro, el tratamiento de los datos personales resulta una de las mayores exigencias para lograr un equilibrio entre la persecución penal y el resguardo de las garantías.

Por otro lado, se efectuó un análisis desde la criminología respecto de estos tiempos, lo

que permite una mayor comprensión entre el vinculo de la realidad con lo normativo.

Por último, el trabajo también se relacionó con el modelo procesal acusatorio, íntimamente vinculado con el cargo que se concursa.

Fecha: Junio, 2015

Editorial: Ad hoc

Documentación respaldatoria agregada a fs. 26/73 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "El enemigo. Hobbes y el actual derecbo penal del enemigo" Rama del derecho: Derecho Penal y Derecho Político Carácter de la obra:

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:El concepto del "enemigo" es fundamental en los tiempos que corren, y más allá de teorías descriptivas que asocien ciertos grupos sociales con ese concepto, es fundamental para quien interviene en procesos penales no guiarse por esas descripciones (es decir, no transformar una descripción en una prescripción), sino por la ley.

El cargo concursado es el encargado de representar los intereses de la sociedad y proteger el debido proceso legal, por lo tanto, debe evitar la aplicación de cualquier medida exclusiva (como las que se analizan en el texto), y únicamente llevar a cabo su mandato legal.

Fecha: Abril, 2018

Editorial: Lz Ley (Revista de Derecho Penal y Criminología) Documentación respaldatoria agregada a fs. 74/79 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "Abusos sexuales en un jardin de infantes: algunos apuntes" Rama del derecho: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Carácter de la obra:

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Autor Coordinador Traductor

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:Se efectuaron consideraciones sobre los tipos penales en juego en un caso de abuso sexual en un jardín de infantes, y también se brindaron precisiones sobre las valoraciones probatorias en estos casos, con hincapié en el problema que releva el testigo úmco.

Se trata de elementos indispensables para poder llevar a cabo un adecuado abordaje en un debate en que el objeto procesal se vincule con la violencia seA"Ual, máxime cuando las víctimas son menores de edad.

Fecha: Septiembre, 2017

Editorial: La Lq (Revista de Derecho Penal y Criminología) Documentación respaldatoria agregada a fs. 80182 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: ''Libertad dw:ante el proceso, flagrancia y modelo acusatorio" Rama del derecho: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Carácter de la obra:

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción: El trabajo analiza la relación entre la prisión preventiva, el proceso de flagrancia y el rol del Ministerio Público Fiscal (concretamente, de nn Fiscal ante Tribnnal Oral en lo Criminal). En definitiva, se llegó a la conclusión que conforme a la redacción de la ley 27.272, la prisión preventiva no podía ser dictada sin la pretensión en ese sentido del órgano acusador.

Los distintos criterios sobre el rol del fiscal de acuerdo a las reglas de los procesos de flagrancia, con claro tinte acusatorio, implica y exige comprender cabalmente los alcances, facultades y objetivos del representante del Ministerio Público Fiscal

Fecha: 2017

Editorial: RubinzalCulzoni(poctrina Onl.ine)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 83/87 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "Algunas reflexiones a partir del precedente 'ShiQiuxia y otros s. Habeas corpus' de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal"

Rama del derecho: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

Carácter de la obra:

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Autor Coordinador Traductor

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:Se analizó la medida cautelar de retención de extranjeros como medida restrictiva de derechos fundamentales y su posible analogía con la prisión preventiva, y es trata de un aspecto para tener en cuenta para comprender el valor material que tienen los encierros preventivos, materia relevante en la especialidad del cargo concursado.

Asimismo, se brindaron precisiones sobre los fenómenos rrúgratorios y el derecho pen tema que se suele presentar en numerosas causas, incluso en h ejecución de las penas.

Fecha:2017

Editorial: Rubinza!Culzoni(Doctrina Onl.ine)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 88/92 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "La recepción de estándares internacionales en materia de restricción de derechos fundamentales"

Rama del derecho: Derecho Procesal Penal y Derecho Constitucional

Carácter de la obra:

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Carácter de autoría:

Autor Coordinador Traductor

Coautor

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:El trabajo en cuestión analizó los criterios a seguir en materia de restricciones de derechos fundamentales, con principal hincapié en el rol del acusador según las pautas del código procesal cfr. ley 27.063. Dado que, tarde o temprano, ciertas medidas que afecten derechos fundamentales serán únicamente dictadas si medió solicitud del acusador, es muy importante conocer los estándares internacionales en la materia.

Fecha: Octubre,2015 Editorial: Injojus(Derecho Penal)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 93/104 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "El estimulo educativo para las personas privadas de libertad en la República Argentina. Una aproximación a sus alcances"

Rama del derecho: Ejecución penaL Carácter de la obra:

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:Los alcances del estímulo educativo para atravesar las distintas etapas de la ejecución de la pena son fundamentales para el cargo que se concursa ya que el Fiscal ante el Tribunal Oral Criminal debe intervenir en múltiples incidencias relacionadas con la ejecución de la pena.

Fecha: 2014

Editorial: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Culto del Ecuador (Serie Justicia y

Derechos Humanos, colección La RehabilitaciónSocial en el contexto latinoamericano)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 1OS1130 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "La publicidad de la vigilancia con cámaras de seguridad"

Rama del derecho: Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo Carácter de la obra:

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:Se analizó un fallo de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de la necesidad de contar con identificación de las cárruu:as de seguridad que se encuentran en la vía pública.

Entiendo que para el cargo que se concursa es menester comprender acabadamente las distintas herramientas probatorias y la forma en que deben ser utilizadas, a fin de efectuar adecuadas valoraciones en el juicio. Asimismo, subyace la idea de transparencia de los actos de gobierno, aspecto que es trascendental para cualquier cargo público, pero aún más exigente cuando se trata de quien represente a la sociedad en la investigación de delitos.

Fecha: Agosto,2014

Editorial: La Lry (Suplemento Administrativo)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 131/136 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "Una reseña sobre el juzgamiento de la responsabilidad empresarial en Core

Cninescometidos durante el terrorismo de Estado en la Argentina" Rama del derecho: Derecho Penal y Derechos Humanos Carácter de la obra:

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:El trabajo abordó distintos patrones de comportamiento respecto de los cuales se ha investigado la responsabilidad empresarial en crímenes cometidos durante la última dictadura militar.

La importancia para el cargo que se concursa radica en poder identificar a los distintos autores en casos de criminalidad organizada, sus comportamientos y eventuales responsabilidades penales.

Fecha: 2018

Editorial: Ediar(Justicia criminal y negocios de las corporaciones) Documentación respaldatoria agregada a fs. 137/140 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENEilAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "Bien juridico, dominio del hecho y sus solucionesu

Rama del derecho: Derecho Penal Carácter de la obra:

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Coautor Colaborador

Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:El trabajo ind"oo-a sobre la superación de la categoria de los delitos de propia mano, a partir de las soluciones que ofrece la teoria del bien juridico la del dominio del hecho.

Para el cargo que se concursa es relevante conocer las categorías dogmáticas y las

posibles soluciones, puesto constituyen herramientas indispensables para el debate.

Fecha:Marzo,2013 Editorial: Infojus(Intercátedras)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 141/152 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "El extrañamiento como acto complejo. Algunas reflexiones apartir del precedente 'Arévalo Sequeira'de la Sala IVde la Cámara Federal De Casación Penal"

Rama del derecho: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

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Autor Coordinador Traductor

Coautor

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:Se analizó a la expulsión de inmigrantes (extrañamiento) como un acto complejo, ya que también incluye una prohibición de regreso por determinada cantidad de tiempo y, en caso de violru:se esta última, no debe pesar la extinción de pena que implica el extrañamiento.

Dado que el fenómeno migratorio es un tema que atraviesa a todo el sistema pena4 principalmente a la ejecución, es relevante para quien esté a cargo de la investigación conocer las medidas vigentes (como la expulsión), y sus evenruales consecuencias.

Fecha:Julio, 2012

Editorial: La Lry (Suplemento Penaly Procesal Pena

Documentación respaldatoria agregada a fs. 153/155 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Publicaciones científico-jurídicas:

Título: "El artículo 55 del Código Penal. Viejas y nuevas reflexiones" Rama del derecho: Derecho Penal

Carácter de la obra:

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Autor Coordinador Traductor

Coautor

Colaborador

Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado Descripción:Se realizó un análisis sobre la aplicación de una pena de 50 años de prisión conforme las reglas del concurso real (art. 55).

Las relaciones concursales son fundamentales para el cargo concursado, puesto que será

el encargado de solicitar la pena que servirá como limite a la condena del Tribunal. Fecha:Junio, 2012

Editorial: La Ley(Revista Derecho Penaly Criminología)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 156/161 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

PuhJicaciones científico-jurídicas:

Título: "Doble modalidad y el artículo 144, inc. 3° del Código Penal" Rama del derecho: Derecho Penal

Carácter de la obra:

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Artículo de doctrina Nota/ Comentario a fallo Reseña de jurisprudencia

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Autor Coordinador Traductor

Coautor

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Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado. Descripción:Se analizó un problema concreto que presentan algunos tipos penales, esto es, que admiten su comisión tanto en forma activa como ornisiva. Se trató principalmente el caso de la tortura.

El examen de los tipos penales, incluyendo su identificación respecto de distintas modalidades, es fundamental para poder delinear una adecuada imputación, o descartarla, que en definitiva es materia del fiscal que solicita una condena o una absolución.

Fecha:Febrero, 2012

Editorial: La Ley(Revista Derecho Penaly Criminología)

Documentación respaldatoria agregada a fs. 162/167 (Concurso 115)

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Trabajos pendientes de publicación o bajo proceso de arbitraje: Título:

Rama del derecho:

Carácter de la obra:

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Colaborador

Coautor B

Fecha de entrega a la editora o jurado evaluador:

Editorial:

Nota de editor agregada a fs. (Concurso: ---J

Relación de su contenido con la especialidad del cargo concursado.

Descripción:

Documentación respaldatori.a agre,o-adas a fs. (Concurso: ---1

y/ o como anexo .-

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PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Declaración Jurada

La presentación yJo envío del Form:ulru:io de Inscripción con los datos requeridos y de la documentación respaldatoria de los antecedentes allí invocados, con la cual se perfecciona la inscripción al concurso, importará por parte de la persona aspirante el conocimiento de la Ley Orgánica del 11inisterio Público de la Nación N° 27.148, así como el conocimiento y aceptación de las condiciones fijadas en el Reglamento para la Selección de Magistradas/ os del

:Ministerio Público Fiscal de la Nación, aprobado por Resolución PGN N° 1457/17, rectificada parcialmente mediante Resoluciones PGN N° 1962-17 y PGN N° 19/18, y normativa aplicable a la materia, como también su consentimiento para la publicación en el sitio web institucional de los antecedentes y de los escritos y registros audiovisuales correspondientes a la etapa de oposición, ello en función del principio de transparencia del procedimiento (conf. art. 2 del Reglamento citado).

Conforme lo dispuesto en el art. 18 del Reglamento citado, todo el contenido de la documentación presentada o enviada tendrá carácter de declaración jurada y cualquier inexactitud que se compruebe en ella, habilitará a no considerar el antecedente erróneámente invocado y, según la magnitud de la falta, el Tribunal con noticia al/ a la P.G.N. podrá resolver. la exclusión de la persona del concurso, sin perjuicio de las demás consecuencias que pudiere general su conducta.

Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 26 del Reglamento, las personas inscriptas tienen el deber de poner en conocimiento de la Secretaría de Concursos toda circunstancia anterior o sobreviniente vinculada con las causales de exclusión previstas en el articulo 25 del Reglamento, las que a continuación se transcriben:

tuvieran condena penal por delito doloso, con arreglo a los límites temporalesestablecidos en el artículo 51 del Código Penal;
estuvieran procesados/as por delito doloso, con auto de procesamiento firme, o autode mérito equiparable;

e) se encontraran inhabilitados/as para ejercer cargos públicos, mientras dure lainhabilitación;

estuvieran excluidos/ as de la matócula profesional, por decisión firme del tribunal dedisciplina del colegio correspondiente;
hubieran sido removidos/as, mediante acto firme, de los cargos de magistrados/as dellvfinisterio Público o del Poder Judicial, Nacional, Provincial o de la Ciudad Autónoma deBuenos ..Aires;

f) hubieran sido exonerados/as, mediante acto firme, en el ejercicio de cargos públicosde la Administración Pública Nacional, Provincial, Municipal o de la Ciudad Autónomade Buenos Aires, del Ministerio Público o del Poder Judicial, Nacional, Provincial o de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que no hubieran obtenido lacorrespondiente rehabilitación.

hubieran sido removidos/as del cargo de profesor/a universitario/a por concurso,mediante juicio académico, por decisión fume;
hubieran sido declarados/as en quiebra y no estuvieren rehabilitados/ as;
hubieran sido eliminados/ as de un concurso celebrado en el ámbito dell\1:inisterio.

Por último, las personas inscriptas estarán obligadas a informar respecto de la existencia de nuevos antecedentes disciplinarios, lo que será certificado por el organismo pertinente ante la Secretaria de Concursos.

Informe de discapacidad de carácter confidencial (descripción con el oijetivo de allanar cualquier

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dificultad quepudier..a prpe-htJrsele er. ef ,_mor;:to de rendir laJ pmebas de oposición)11

LUGAR y Hf,V: 1\7...- W>j

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"2019 - AÑO DE LA EXPORTACIÓN"

Solicitud: 01108667239 / Cod.Segur: DAD1924487

EIDEM, MATIAS EZEQUIEL

D.N.I.: 32920187

18/02/1987

Argentina

Buenos Aires, 25 de Febrero del 2019

Art. 8 Inciso f ) Ley Nro. 22.117

El presente Documento Digital es el Certificado de Antecedentes Penales conforme los términos de la Ley 25.506, el Decreto 2628/2002 y el Decreto 283/2003, siendo su código de trámite: P11532487, de solicitud: 01108667239 y de seguridad: DAD1924487

Conforme a la Disposición D.N.R.N.R N° 3/2012 este documento electrónico firmado digitalmente constituye el único instrumento por el cual la Dirección Nacional del Registro Nacional de Reincidencia certifica los antecedentes penales, su validación se efectúa en: https://www.dnrec.jus.gov.ar/ConsultaCAP/

El plazo de validez del CERTIFICADO resulta de lo dispuesto por el Art 6º del Decreto Nº 2004/80 reglamentario de la Ley Nº 22.117

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Ministerio Público

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C -: to ha lugar por derecho que según surge del Sistema Informático SI d } filip onal de Matías Ezequiel EIDEM, D.N.I. N° 32.920.187, que · en »r , ¿ro;/frw/¿ la vista, el nombrado fue contratado bajo el régimen de relación de

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en la Fiscal de Coordinación y Seguimiento de causas por Violaciones a los

Derechos Humanos Cometidos durante el Terrorismo de Estado, desde el 1° de julio de 2013 hasta el14 de mayo de 2014;ello por Resoluciones PER1078/13 y2625/13.-- Por Resolución PER 928/14, a partir del 15 de mayo de 2014, se rescindió su contratación -oportunamente autorizada por Res. Per. 2625/13- y se lo designó en un cargo vacante de Jefe de Despacho de la Procuración General de la Nación, para continuar prestando funciones en la Procuraduría de G-ímenes contra la Humanidad.-- Se lo designó interinamente en el cargo de Prosecretario Administrativo de la Procuración General de la Nación afectado a la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad, desde el 15 de mayo de 2014 hasta el 28 de mayo de 2015; ello según Resoluciones PER 928/14 y 1502/15.----------------------------------------------------

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A partir del 29 de mayo del año 2015, mediante Resolución PER 1502/15, se lo efectivizó en el cargo vacante de Prosecretario Administrativo para continuar prestando servicios en laProcuraduría de Crímenes contra la :Humanidad.-------------------------- Mediante Resolución PER 939/17, el27 de abril de 2017, se lo designó en un cargo de Secretario de Fiscalía de Primera Instancia de la Procuración General de la Nación para continuar con su desempeño en la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad.---- Asimisrno se deja constancia que, según surge de su legajo,el nombrado, no ha gozado de licencia sin percepción de haberes y no registra sanciones disciplinarias.---------------- En fe de ello, se expide el presente, pata ser presentado quie corresponda,

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MATIAS E. EIDEM SECRETARIO

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EIIJEM

NOMBRE/S

[cAJ\TIAS EZEQUIEL

t;IUMERO DE DOCUMENTO:

32.920.127

NACIOI'>IAUDf1D:

ARGENTINA

FEOiA DE 'EXPED!CION·.

SEXO:· lVJ

17 OCT 201'1 ro-;¡.v..oaOOfiP>:A"')

FECH.:c Dr::. VENCIMIENTO

17 CCY 2026

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DOMICILIO: NUÑEZ 5873 VILLA UROUIZA.-

CIUDAD DE BUENOS AIRES- CIUDAD DE BUENOS

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SILVIA NotiNA

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MONICAPINTO

DEIW/A

RUBE!N EDUARDO HALLU

RECTOR

ES COPIA FIEL DEL ORIGINAL

"2018 AÑO DEL CENTENARIO DE LA REFORMA UNIVERSITARIA"

REGISTRO NACIONARL DE REINCIDENCIA

111111

Ministerio de J ustida

y Derechos Humanos

Presidencia de la Nación

CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES

FOTOGRAFÍA IMPRESIÓN DACTILAR

NOMBRE COMPLETO

EIDEM, MATIAS EZEQUIEL

TIPO Y NÚMERO DE DOCUMENTO

D.N.I.: 32920187

FECHA DE NACIMIENTO

18/02/1987

NACIONALIDAD j

Argentina

NO REGISTRA ANTECEDENTES PENALES A INFORMAR POR ESTA REPARTICIÓN.

Buenos Aires, 16 de Mayo del 2018

Art. 8 Inciso f) Ley Nro. 22.117

El presente Documento Digital es el Certificado de Antecedentes Penales conforme los términos de la Ley

25.506, el Decreto 2628/2002 y el Decreto 283/2003, siendo su código de trámite: P10728704 y

su código de seguridad: 64EOF94278

Conforme a la Disposición D.N.R.N.R No 3/2012 este documento electrónico firmado digitalmente constituye el único instrumento por el cual la Dirección Nacional del Registro Nacional de Reincidencia certifica los antece

dentes penales, su validación se efectúa en: http://www.dnrec.jus.gov.ar o http://www.jus.gov.ar/rnr-certificado

El plazo de validez del CERTIFICADO resulta de lo dispuesto por el Art 6' del Decreto N' 2004/80 reglamentario de la Ley N' 22.117

LINARES Silvia Cristina

Digitally signed by LINARES Silvia Cristina Date: 2018.05.16 21:57:56-03:00

Reason: Registro Nacional de Reincidencia Location: Tucumán 1353. Capital Federal

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Matí DEM, D.N.I. N° 32.920.187, que en este acto tengo a la vista, el nombrad::' ontratado bajo el régimen de relación de dependencia en un plaza equiparada a Jefe de Despacho Relator para prestar funciones en la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de causas por Violaciones a los Derechos Humanos Cometidos durante el Terrorismo de Estado, desde el1o de julio de 2013 hasta el 14 de mayo de 2014;ello por Resoluciones PER1078/13 y2625/13.----------------------------- Por Resolución PER 928/14, a partir del 15 de mayo de 2014, se rescindió su contratación -oportunamente autorizada por Res. Per. 2625/13- y se lo designó en un cargo vacante de Jefe de Despacho de la Procuración General de la Nación, para continuar prestando funciones en la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad.-- Se lo designó interinamente en el cargo de Prosecretario Administrativo de la Procuración General de la Nación afectado a la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad, desde el 15 de mayo de 2014 hasta el 28 de mayo de 2015; ello según Resoluciones PER 928/14 y 1502/ 15.-:----------------------------------------------------------

A partir del 29 de mayo del año 2015, mediante Resolución PER 1502/15, se lo efectivizó en el cargo vacante de Prosecretario Administrativo para continuar prestando servicios en laProcuraduría de Crímenes contra la Humanidad.----------------------------- Mediante Resolución PER 9391 17, el27 de abril de 2017, se lo designó en un cargo de Secretario de Fiscalía de Primera Instancia de 'la Procuración General de la Nación para continuar con su desempeño en la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad.---- Asirnismo se deja constancia que, según surge de su legajo,el nombrado, no ha gozado de licencia sin percepción de haberes y no registra sanciones disciplinarias.---------------- En fe de ello, se ·expide el present. e, para ser prese¡táCÍo)nte quien corresponda,

firmado y sellado en la ciudad Autónoma de Buenos /Air¿a los 19 días del mes de

1 •··

"unio del año dos mil dieciocho.------'---------------------k·:: _

./!

0-1/

cuanto ha lugar poi derecho y teniendo a la vista legajo personal que el señor Matías Ezequiel del D.N.I. n° 32.920.187, ingresó a la

el 30 de septiembre 2008, en virtud de la

Resolución n2 2425/08 de la C.S.J.N., como Escribiente Auxiliar interino del Tribunal Oral en lo Criminal n2 16 de esta ciudad, designación prorrogada por Res. Nros. 752/08, 809/08, 1006/09, 104/09, 227/09, 364/09, 417/09, 435/09, 575/09, 745/09 y 923/09

de la C.N.C.P •• El 7 de octubre de 2009 ascendió al cargo de

Escribiente interino en el precitado órgano jurisdiccional hasta el 22 de diciembre de 2009, por Res. nros. 997/09, 1023/09 y 1203/09 C.N.C.P •. El 23 de diciembre de 2009 se lo designó nuevamente como Escribiente Auxiliar interino por Res. nros. 1415/09, 113/10, 270/10 y 841/10 C.N.C.P •. El 14 de

septiembre de 2010 ascendió como Escribiente interino del

Tribunal Oral en lo Criminal n2 7 de est·a ciudad, pos Res. nros. 1379/10, 1803/10, 672/11, 780/11 y 841/11 de este Cue o; el 12 de julio de 2011 se lo designó Escribiente Auxiliar en el Tribunal Oral en lo Criminal n2 7 d · esta ciudad -Res. n2 841/11

C.N.C.P.-, sin perjuicio de continuar desempeñándose en su

cargo interino. El 16 de agosto de 2011 se lo des_ignó Oficial interino del Tribunal Oral en lo Criminal nº 3 -Res. 1001/11, 1570/11 y 1733/11 C.F.C.P.- El 10 de febrero de 2012 se lo designó Escribiente del Tribunal Oral en lo Criminal nº 7 -Res. nº 69/12,- sin perjuicio de seguir desempeñándose como Oficial interino del Tribunal Oral en lo Criminal nº 3. El 1º de marzo de 2012 se lo designó Jefe de Despacho de 1ra. Relator interino del Tribunal Oral en lo Criminal n2 19 -Res. 217/12 y 1750/12 C.F.C.P.- hasta el 11 de diciembre de 2012, fecha en que se lo designó Jefe de Despacho Relator interino en el Tribunal Oral en lo Criminal nº 16 -Res. 1750/12 y 515/13 C.F.C.P.-, cargo que desempeñó hasta el 1º de julio de 2013, por habérsele aceptado su renuncia definitiva al cargo de Escribiente del Tribunal Oral en lo Criminal nº 7, cesando en consecuencia como Jefe de Despacho Relator interino del Tribunal Oral en lo

Criminal nº 6 -Res. 655/13 C.F.C.P.- Asimismo, dejo constancia que el agente de mención rio registró sanciones discipiiriarias ni sumarios administrativos como así tampoco ha hecho uso de licencias extraordinarias sin percepción de haberes ni por enfermedades, afecciones o lesiones de largo tratamiento {art

23 Ac. 34/77 y 12/04 de la C.S.J.N.). A pedici() ..ti":J. interesado y

para ser presentado ante las autgr±diides que cor és_¡;>ondan,

expido el presente certificado g(( · firmo y sello en la)ciudad

Autónoma de Buenos Aires a 1-s a los veinticuatro días/del mes

de febrero del año dos mil

c:wt·

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UNIVERSIDAD

AUSTRAL

Facultad de Derecho

0?9ziedoi' do!(V fiRioeMiclad.Atatl'dJP d @eamrF dob g:aat!tad do @ereclw

/'<»" CLta/l[rF

doaaa'otza!iclad !I{5/eatr/l(V ((i!JJY.:3732Y20. 16'7) !l{l/ CO!Zclaiclo-!{l/ caiY'eiYI/

do .lffáe&:tmv e/1/ (i!Jel'eC!zrF !lka4 ddéP 17 doJtlar clo .2014, clo aaterd& C07I/ b

rr!flameataa{}a, of!¡eat&JP d edatatrF do b iclad, lod t!talrF do

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LUWN ·

--- ----- ------

Á Jorge C. Aib rtsen

\ Decano

l:le la Faculta

GRADUADO

Secretario General de la Universidad

U----J-- -1- : 1'

Dr. Fernmdo J. Fragueiro

Rector

de la Universidad

lt< i>l,..óo <o d Libro d< lJjplom" Torno U( fot;, -1.3l coo <1 N' - S{-J4

. "-

MINISTERIO DE EDUCACIÓN DE LA NACIÓN DIRECCIÓN NACIONAL DE GESTIÓN UNIVERSITARIA

Dr. Fernando Fraguelro Dr. Jul!o César Durand

RECTOR SECRETARIO GENERAL

Certifico que.......................................................................................... .

A la fecha de expedición del presente diploma, revistaban en el carácter que invocan precedentemente y que las fumas que anteceden guardan similitud con las que obran en nuestros registros.- .

Buenos Aires,

- n•"fli:c;¡;:. ·.rr-:tfii1'iíl0il· -1

inlste¡lode -

Educadórl

- ·--, Presldenda de la Nadón 1 i

IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII!IIIII!IIIH

ME000000679139

O:l.-65SI029

llllíillmiílllliilliflllllllll

Eidom, M.lloo Ezoquiol

DNI. 32920181

·¡ i¡ ,·,: ·/ ?.J l:,,-------------,

ÁREA DE CONTROL ADMINlST.

TIT., CERTIF. Y E:x.AlvffiNES

CÓDIGO UNI\(; 25

N° 013911

Plan de Estudios Plan MDP 2011

Carga horaria

Primer Año

Antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad Cuestiones Fundamentales de la Teoría del Delito Cuestiones fundamentales del proceso penal Derechos Humanos y proceso penal

El Derecho Penal en la Economía

Examen final anual Filosofía del Derecho

Los principios de legitimación del Derecho Penal

Metodología de la investigación jurídica

Total: 234 hs

Segundo Año

Doctrina Social de la Iglesia

La tutela penal de bienes supraindividuales y públicos La tutela penal de la persona humana

Litigación penal

Los recursos en el proceso penal Técnicas de investigación del delito Técnicas de legislación penal

Temas de criminología y política criminal Tesis de maestría

Total: 246 hs

Materias Optativas:

Primer Año

Seminarios del primer año 30

Total: 30 hs

Segundo Año

Seminarios del segundo año 30

Total: 30 hs

Av. Juan de Garay 125· C1063ABB Buenos Aires Argentina • Tel 59218000 Fax:59218000 mail: fderecho@austral.edu.ar

UNIVERSIDADAUSTRAL

Certificado Analítico de Estudios

Certificado Analítico: 0009/2014

Certifico que Eidem, Matras Ezequiel nacido en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el d[a 18 de febrero de 1987, con documento de identidad D.N.! Nro.. 32920187, con tftulo de Abogado expedido por Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Buenos Aires, que egresó en 2012, rindió y aprobó las siguientes materias del Plan de Estudios de la Carrera de Maestría en Derecho Penal obteniendo el trtulo de Magíster en Derecho Penal el 17/07/2014, según el siguiente detalle:

Promedio General: 8.52

Cerrito 1250- C1010AAZ Buenos Aires Argentina. Tei52398000 Fax:59218000 mai!: fderecho@austral.edu.ar Página 1 de 2

UNIVERSIDADA.USTRAL

Jiiiihi3•1niOM¡JijiJIU

Certificado Analítico: 0009/2014

Por lo tanto, se deja constancia que el interesado cumplió los requisitos legales, estatutarios y reglamentarios

Estnos,

vigentes.

A su pedrdo y para presentar ante quien corresponda, se ext1encte el presente Certificado de a Jos S

dfas del mes de septJemb de 2014 J

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J R E ALBERTSEN

\\ DECANO '\

El que suscribe, Dr. u 10 César Durand, Secretario General de la Universidad Austral, certifica que las firma!;) \ que figuran en el Certificado Analítico No 0009/2014, que contiene 2 (dos) folios son del Mg, Jorge C. Albertsen \ y Dr. Guillermo J. Yacobucci, Decano y Director del Departamento de Derecho Penal respectivamente de 1 . Facultad de Derecho de la Universidad Austral y son auténticas. -Buenos Aires, 25 de septiembre de 2014.

· -'"-·-·

MINISTERIO OE EDUCACIÓN DIRECCIÓN NACIONAL DE GESTIÓN UNIVERSITARIA

Certifico que la firma del Dr. Julio César, DurapcL9tJ9:rda similitud con la que ha sido registrada en nuestros

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Cerrito 1250- C1010AAZ SuenosAiresArgentlna. Tel52398000 Fax:59218000 mall: fderecho@austraJ.edu.ar

Páglna2d.:.2

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ME000000679140

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Eldem, Mallas Ezequiel

ON!. 32920187

UA _ Magister en Derecho Penal

FLACSO

ARGENTINA

Diploma Superior en Ciencia Política y Sociología-2018

Presentación

La Diplomatura impulsa la formación de postgrado en Ciencia Política y Sociología, respondiendo a las demandas actuales· de profesionalización en investigación básica y aplicada. Articula de esta manera, diferentes campos de la ciencias sociales, en los que sus profesores han realizado aportes substantivos. Proporciona herramientas conceptuales y metodológicas para desarrollar tareas de investigación, docencia y para la participación en proyectos interdisciplinarios de diversa índole.

Promueve un conocimiento más profundo y especializado en temas políticos, sociales y culturales. Estos conocimientos cruzan distintas temáticas tanto del espacio privado, como del espacio público. Estimula así, la construcción de nuevos saberes y competencias tanto en el espacio académico como en el profesional.

La Diplomatura desarrollará sus contenidos especialmente en el contexto nacional o en la macroregión Latinoamericana a lo largo de siete )>eminarios.

La Diplomatura se sustenta en una trayectoria de docencia de más de 40 años del Área de Estudios Políticos de FLACSO, que a su vez desarrolla la Maestría en Ciencia Política y Sociología (presencial) y el Certificado de Estudios de Posgrado en Ciencia Política y Sociología (modalidad virtual).

Titulación y articulación:

Reconocimiento Oficial- Validez Nacional (Res. Ministerio de Educación 1656/12). La FLACSO Argentina está habilitada por el Ministerio de Educación a emitir el título propio de Diploma Superior (Res. 1024).

El Diploma Superior en Ciencia Política y Sociología se articula con la Maestría en Ciencia Política y Sociología (Categorizada "A" por la CONEAU (Res. 422/10) Reconocimiento Oficial -Validez Nacional (Res. Ministerio de Educación 2463/13).

Forma parte de la Trayectoria Integrada de Posgrados de la FLACSO Argentina), correspondiéndose las materias del Diploma con las obligatorias de la Maestría (con excepción del taller de tesis).

Director Académico:

Carlos Strasser Vicedirectores:

Rosler, Andrés {Area Ciencia Política) Forte, Miguel Angel {Area Sociología)

Profesores estables

Enrique Aguilar Luciano De Privitellio Miguel Angel Forte Pablo Nocera

Andrés Rosler

Agustín Salvia Carlos Strasser

Profesores Invitados:

Francisco Bertelloni Miguel De Luca

Luis Alberto Romero Anibal Viguera

Plan de Estudios

Historia Contemporánea. Historia del siglo XX, con énfasis en lo social, Argentina y América Latina. Sociedad, cultura y política en el siglo XX.

Epistemología. Las corrientes y problemas centrales de la epistemología y la Filosofía de las Ciencias Sociales. Debates contemporáneos.

Teoría Política 1 y 11. Las construcciones teóricas de mediados del XVIII a mediados del XIX, particularizando en la obra de Montesquieu, Rousseau, Madison y Hamilton, Kant, Hegel, Toqueville y Marx. Su influencia sucesiva.

Teoría Sociológica. Las construcciones teóricas desde fines del XIX y la primera parte del XX, con énfasis en la obra de Durkheim Max Weber, Parsons, Habermas, Luhmann y Giddens. Su influencia sucesiva.

Análisis político-social contemporáneo. La teoría en torno a estado y sociedad hacia y desde la segunda mitad del XX. Relación con los procesos y el pensamiento en Argentina y América Latina.

Metodología de la investigación. Profundización y discusión de métodos y técnicas de la investigación cuantitativa y/o cualitativa en las ciencias sociales.

FLACSO

ARGENTINA

EL SECRETARIO DE POSGRADO DE LA FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES,

SEDE ARGENTINA

CERTIFICA

Que MATIAS EZEQUIEL EIDEM, documento de identidad DNI 32.920.187, legajo Nro 03134, es alumno regular del Curso de Posgrado - DIPLOMA SUPERIOR EN CIENCIA POLITICA Y SOCJOLOGIA, y se encuentra en la siguiente situación académica:

Materias aprobadas:

[2387] TEORlA POLITJCA JI - JUSTJFICACION Y LEGITIMACION DEL ESTADO - Prof. JORGE DOTTJ
ANDRES ROSLER Y- Período académico 3/2016- Ca\if.10 (diez).-
[2399] EPJSTEMOLOGJA- LA REVOLUCJON EPISTEMOLOGICA EN TORNO A 1960- Prof. CARLOS
STRASSER- Periodo académico 1/2017- Calif. 9 (nueve).-
[2406] TEORIA POLITICA 1 - LA TRADICJON REPUBLICANA: DE MONTESQUIEU A TOCQUEVILLE -

Pro!. ENRIQUE AGUILAR- Periodo académico 2/2017- Calif. 9 (nueve).-

Materias cursadas, aún no aprobadas:

[2413] ANALISIS POLITJCO Y SOCIAL - PROCESOS POL\TICOS E INSTITUCIONES EN AMERICA LATINA CONTEMPORANEA- Pro!. GUSTAVO DUFOUR- Periodo académico 3/2017.-

Materias no aprobadas:

Ninguna. ///1111111111111111111111111111111111111111111111

Materias en curso:

Ninguna. 111111111111111111111111111111111111111111111111

Se expide el presente certificado a pedido del interesado, en Buenos Aires, a 31 días del mes de mayo de 2018.

ALDO G. AGUNIN

SECRETARIO OE POSGRADO

FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES

r")racucilo 555 - ¡1 026) Buenos .t-,!res - /\rgt ntina TeL: (54- 1 1) 5238-'?300 - Fax: ¡:. 4- i J; 4375-1 ??3

'.:VV:\·VJ!.JCSO.\J:"Q.a!"- fi,?,CS•J(? tlacso.-Org ar

Jiclad de 'PiBaenM QQ/

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PJJO?< hnw de aot =n lo ?'ue di:Yju»w la uoi6n - Páz'J/é('éi!P

iW le eattmuie el¡M te.dijvkma,

Uni11ersidad de Buenos Aires Facultad de Derecho Departamento de Poszrado

El Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires HACE CONSTAR, según documentación obrante en el Departamento que Eidem Matías Ezequiel, DNl: 32920187 ha aprobado las materias pertenecientes a Programa de Actualización en Litigación Penal, que se detallan:

La presente constancia se extiende a solicitud del interesado, a corresponda.

Materia	Fecha	Horas	Calificación	Profesor
undamentos Constitucionales de la litigación enal	del 01/0 /2015 al 0310612015	32	8	Binder Alberto Martín
eoría del Caso	del1910812015 al16/09/2015	20	8	Alliaud Alejandra Mercedes
itigación en juicio oral	del 03/0612015 al2210712015	32	8	Rua Gonzalo Segundo
udiencias Preliminares	del23/0912015 al2811012015	24	9	Hartuch Andrés
ractica profesional	del ()4/1112015 al 02112/2015	20	10	Lorenzo Leticia María Flavia

......

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los efe._c_to c.te S r., presentado

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l·."J"- ,_, .,,

ante

quien

En uenos Aires,._al31 d 1 m agosto del año 2016.

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Página 1 de 1

PROGRAMA ARGENTINO

( de Capacitación para la Implementación sobre la

Reforma Procesal Penal 2016

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J¡¡;Jir¡¡Jodoi!lluliaswm!"''"d"'

e/ldo"d"<J'mllle.<,V·'"''"k'

CERTIFICADO

Se certifica que MATIAS EZEQUIEL EIDEM curso y aprobó el Programa Argentino de Capacitación para la Implementación sobre la Reforma Procesal Penal2016, que se realizó en las siguientes etapas:

Primera Fase Presencial sobre instrumentos para la implementación de un Sistema Acusatorio Oral, realizado en Rosario, Provincia de Santa Fe,

República Argentina, del 2 al S de mayo 2016, cumpliendo con una carga horaria de 32 horas académicas.

Fase E·learning sobre Problemas en la Implementación de la Reforma Procesal Penal, desarrollado con la metodología de e-learning, ejecutado desde el30 de mayo al11 de noviembre de 2016 ,cumpliendo con una carga horaria de 96 horas académicas.
Segunda Fase Presencial sobre Nuevos debates en la Reforma Procesal Penal y Destrezas de Lttigación en un sistema oral, realizado en Buenos Aires, República Argentina, del14 a 18 de noviembre 2016, cumpliendo con una carga horaria de 32 horas académicas.

Este programa fue organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP.

JAIME ARELLANO QUINTANA

/ Director Ejecutivo

Centro de Estudios de Justicia de las Américas

---- o

é--< 'L

GONl/d:OitUMcA-(L• - DirectorAcad§l!;lico \ Programa Argentif\Q \

INECIP "J

Santiago de Chile, noviembre 2016.

GEORG-AUGUST·UNIVERSITAT GÓTIINGEN INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DEPARTAMENTO OE DERECHO PENAL

EXTRANJERO E INTERNACIONAL Por medio del presente

CERTIFICADO DE ASISTENCIA

se deja constancia que

Matías Ezequiel Eidem

ha participado en la

Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal alemana

que ha tenido lugar entre los días 5 y 16 de septiembre de 2011 en la ciudad de Géittingen y fue organizada por el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la

Georg-August Universitat Géittingen. Géittingen, 16 de septiembre de 2011

Prof. Dr. Kai Ambos, Juez Tribunal Estadual Director

Dr . María Laura Béilun Coordinadora

Por medio del presente

CERTIFICADO

se deja constancia que

Matías Ezequiel Eidem

ha aprobado el trabajo escrito titulado

Una aproximación al vínculo entre los discursos sobre la cuestión penal y las categorías de la Teoría del Delito

presentado a la Dra. María Laura Bohm, docente de la materia Políticas actuales de Seguridad,

en el marco de la

Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal alemana

que ha tenido lugar entre los días 5 y 16 de septiembre de 2011 en la ciudad de Giittingen y fuera organizada por el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto. de Ciencias Criminales de la

Georg-August-Universitat Giittingen.

Giittingen, 27 de marzo de 2012

Prof. Dr. Kai Ambos

Director

Escuela de Verano G6ttingen 2011- Programa/Horarios

PrincipiOs del Derecho Penal.

Clase magistral de ·alémán.:.: Parte

apertura General

Jakobs

Derecho. Penal··

Penalalemán \¡

comparado

Gosse/

12.00- 14.00

-17.00

Pausa: 1530'15.45

Pausa de almuerzo (eventualmente visita guiada a bibliotecas)

14.00-

Pausa: 15.30-15>.45

14;oo 11.00

Introducción al Sistema Jurídíc:ov al Derecho PúblicO alemán

Martínez.Soria

Riesgo

Proceso Penal· alemán-, espec, etapa de investigación

Asmus

Políticas aCtuales · de Seguridad

Bahm

Dérechó Penal Internacional

Delitos de peligro abstractoy Derecho.Penal: Ambiental

Violerlda,

(ln)Seguridad y

Estado de

12.00- 14.00

Pausa de almuerzo (eventualmente visita guiada a bibliotecas)

14.00 -16.00

Clase magistral

Eser

14.00 -17.00

Pausa: 1530-:15.45

Derecho Penal

.Derecho Penal Internacional

14.00 -'17.00

Pausa: 15.30C15.45

Terrorismo

14.00 -16.0CJ

Clase magistral de

cierre

Roxin

16.00

Brindis Clausura

---La Dirección de Carrera Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires CERTIFICA que Matías Ezequiel EIDEM (DNI 32.920.187) ha sido designado por concurso ad-honorem, en la asignatura "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal" en la cátedra del Profesor Javier de Luca, a partir de la fecha y en la categoría que se indica:

--- Ayudante de Segunda: Por Resolución (CD) W 1914/12, a partir del 28 de mayo de 2012, por el término de 2 (dos) años, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución (CS) W 3481/07. Renovado en el cargo por 1 (un) año, a través de las siguientes Resoluciones: Resolución (CD) W 2454/13 del día 7 de noviembre de 2013; Resolución (CD) N' 3086/14 del día 27 de noviembre de

2014 y Resolución (CD) N' 3725/15 del21 de octubre de 2015. Renovado por 2 (dos) años en el cargo, a través de la Resolución (CS) N' 4424/16, del día 1' de agosto de 2016, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución (CS) N' 3667/15.

--- A pedido del interesado y para ser presentado ante las autoridades que correspondan, se extiende el presente certificado que firmo y sello en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 22 días del mes de mayo de 2018.-----------------

lJ¡yiversidad d& Euenos Aire:;; Facultad de Derecho Carrerc: iDor.:ente

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RESOLUCION {O) N•

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3 8

Buenos Aires, O 1 f,\ R 2U18

VISTO el TRI-UBA W 11869 de fecha 22 de febrero de 2018;

CONSIDERANDO:

Lo dispuesto en el artículo W 6 de la Resolución {CO) N' 3555/95; y

Que resulta necesario designar a los Jefes de Trabajos Prácticos Interinos que colaborarán con el dictada de los cursos anuales de las asignaturas "Contratos Civiles y Comerciales" y "Elementos de Derecho Penal y Procese! Penal";

Que para las comisiones excedentes es aconsejable aplicar para las rentas el mismo criterio que se observa con los profesores regulares, es decir, adeCuar el periodo de las attas presupuestarias a la duradón de los cursos;

Por ello.:

LA DECANA DE LA FACULTAD DE DERECHO

RE S U EL V E:

ARTÍCULO 1",- Designar a partir del 1' de marzo de 2018 y hasta el 28 de febrero de 2019, en las asignaturas "Contratos Civiles y Comerciales" y "'Elementos de Q(?recho Penal y Procesal Penal" como Jefes de Trabajos Prácticos Interinos, a Jos docentes mencionados en el anexo t de la presente en las materias y comisiones que. en cada caso se indica.-

ARTÍCULO 2·.- Dar de alta presupuestaria en un cargo 224, a partir del 1· de marzo de 2018 y hasta el 28 de febrero de 2019, a los docentes mencionados en el anexo 1 de la presente.-

ARTÍCULO 32,. Asignar a los Jefes de Trabajos Prácticos Regulares que se mencionan en el Anexo U de la presente resolución, e( dictado de las m.;terias y comisiones que en cada caso se indica, desde el 1' de mano de 2018 y hasta el 28 de febrero de 2019, quienes mantendrán su actual situación presupuestaria.

ARTICULO 4".- Designar desde el 1' de marzo de 2018 y hasta el 28 de febrero de 2019

como Jefe de Trabajos Prácticos Interino de las comisiones 7353 y 7356, asignatura

2.28''1!' 3/d.8

''Contratos Civiles y Comerciales" del Departamento de Derecho Privado t a( docente

Ricardo PARRA (Legajo 161.108], quien mantendrá su actual situación presupuestaria.-

ARTÍCULO so.• Designar como Jefa de Trabajos Prácticos Interina de las comisiones 7721 y 7722, asignatura "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal", del Departamento de Derecho Penal y Criminología y dar de alta presupuestaría en un cargo 224, a la docente Noelia NU.ÑEZ (Legajo 202.775) desde el7 de marzo de 2018 y hasta el 7 de febrero de 2019.-

ARTÍCULO 6".- Imputar en gasto que demande a la Partida Financiamiento 11, Finalidad 3, Función 4, inc. lr Gastos en Persona!r PP2 Ppl,. "Retribucfón del cargo", Ejercicio 2018.-

ARTÍCULO T.- Regístrese. Comuníquese al Consejo Directivo en razón de lo dispuesto en el art. 113 inc. "u'' del Estatuto Universitarío. Pase a la Dirección de Administración de Personal a sus efectos. Remítase copía para su conocimiento a Secretaria Acad_émíca Secretaría de Admlnistració_n, Secretaría de Investigación; Dirección General de Asuntos Académicos, Dirección de Consejo Directivo, Dirección de Adminlstraclón de Personal, Dirección de Registros Académicos, Departamento de Coordinación Departamenta11 Departamento de lnformadón Docente, Centro de Administración de Bases de Datos Académicos, y al Departamento de Derecho Privado

l. y Departamento de Derecho Penal y Criminología que notificará a los interesados.

Cumplido, archívese.-

'loapa.rtamcnto

;Je lnformac:tón

Dr>ccn1e·

ro¿¿,rÁI<'-,wdad rfe · =- ·. •\ \.,

cfF«<X.déa"'i r e ::::t./&:Mchc· .0y \G. ·

ANEXO 1

228'?.'3/18

Legajo/DNI	Apellido y Nombre	Comfsión
172.297	RODRÍGUEZ, Silvina	7306-7307
173.116	CAVOTI SADONIO, María Dolores	7303-7304
141.424	NASI, Flavia	7314-7315
165.965	LOMBARDI, Graciela	7321-7322
147.607	OHANESSIAN, Ana María	7330-7331
171.288	ABADIN, Fernando	7333-7334
111.471	DIAMANTE, Ernesto	7341-7346
30.733.296	LARROQUE, Vanesa	7342-7345
178.528	HERRERA, Sabrina Solange	7343-7348
17.635.335	WAlTHER, Sandra	7350-7355
195.002	KINA, Juliana	7351-7354
160.589	RECARÉ 1 Enrique Antonio	7360-7362
153.134	DI PIETRO, Pablo Christian	7361-7363
173.175	ADAMOVSKY SEREBRISKY, Jazmín	7370-7371

Departamento de Derecho Privado Aslgnatu ra "Contratos Civiles y Comerciales"

legajo/DNI	Apellido y Nombre	Comisión
161.333	THUS, Valeria	7700-7701
190.751	ZALAZAR, Pablo Amelía	7710-7712
130,672	LUMI, Silvina	7720-7724
140.459	MIRABELLI, Lino	7762-7765
148.926	PADUCZAK, Sergio	7731-7732
174.760	CASTElll, Anselmo	7733-7735
158.349	VISMARA, Santiago	7734-7737
161.089	D!Z, Ida Carolina	7736-7738
168.869	EIDEM, Matías E,	7739-7740
153.547	VEGA, Gabriel	7760-7761
164.023	SOSA, Ornar Julián	7763-7767
190.641	BARTUMEU ROMERO, Marcelo	7764-7766
144.662	ALBOR, .Adrián	7770-7776
145.920	TREBISACCE, Mariana	7771-7777

Deoartamento de Derecho Penal 1.' Criminolm(1a

.(/>

Página 1

198.567	MORET, Pablo	7773-7774
146.460	MÓNACO, Marcelo	7775-7780
145.918	AGU IRRE, José	7791-7792
173.512	FAVA, Carlos Gabriel	7793-7796
164.026	YAPUR, Ariel	7794-7795
198.580	DONNES, Antonella	7812-7813
178.651	TOLEDO, Alejandro	7822-7823
174.770	GARMA BREGANTE, Álvaro	7840-7841
28.424.852	GAlll, Maria de las M.	7814-7815
191,958	DIAS, Leandro	7810-7811
31.624.248	GONZALEZ, José Luis	7831-7833

Página 2

ANEXO 11

Departamento de Derecho Privado Asignatura "'Contratos Civiles y Comerciales"

73/,18

Legajo/DNI	Apellido y Nombre	Comisión
136.229	Al MAR, Karina	7317-7319
163.775	fERRARI, Matías	7340-7347

Legajo/DNI	Apellido y Nombre	Comisión
161.077	BARBERO, Natalía	7750-7751
157.546	ABRALDES, Sandro	7752·7753
136.036	BOTANA, María Fernanda	7772-777&

Deoartamento de Derecho Penal v Criminolorría

Página 3

UBA

Universídad de DlJenos A1res

AlZI'VIl:r-1,1.,

U}lr<t;R<)Jf,:o,RU:.,

--$'- '.!:

Facultad de

''4 Derecho UBA

19U·2013

RESOLUCIÓN (D} N2 ;.2 Ü 3 / 18

Buenos Aires, 2 7 [<lAR 2U18

VISTO la Resolución (D) N2 22873/18 y el TRI-UBA N2 22641/18; CONSIDERANDO:

Que por Resolución (O} N2 22873/18, anexo 1, se designa como Jefe de Trabajos Prácticos Interino de las. comisiones 7739 y 7740 asignatura "Elementos de. Derecho Penal y Protesal Penal", del Departamento de Derecho Penal y Criminología, al docente Matías E. Eidem;

Que por el mencionado TRJ U BA se informa que se consignó erróneamente el

legajo de dicho docente;

Por ello;

EL DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO RE 5 U EL V E:

ARTÍCULO 12.- Rectificar la Resolución (D} N2 22873/18, Anexo 1, asignatura "Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal", Departamento de Derecho Penal y Criminología:

Donde dice; "Legajo/DN1168.869

EIDEM, Matías E.

Comisiones 7739-7740

Debe decir; "Legajo/DNI190.703

EIDEM, Matías E.

Comisiones 7739·7740

ARTÍCULO 2!2.- Regístrese. Pase a la Direcc1ón de Administración de Personal a sus efectos. Remítase copia para su conocimiento a Secretaría Académica, Dirección General de Asuntos Académicos, Departamento de Información Docente, Centro de Administración de Bases de- Datos Académicos y a 1 Departamento de Derecho Penal y CriminolOgía que notificará al interesado. Cumplido, archívese

oe;;; ¡,

dalniorrmwlón

íiY:;:q

Ou<:enle

Lfb.1

AU3EfÍTO J, SVERE<,

/ DECANO

•

[aDA

Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

pensam

asociación

iento

penal

.... !J.d j¡¡ co( lj ci geque t)k]\ ¡\! S IDEM

. ha p rticip d ; · posiiJif I }órnadas

"DESAFÍOS ACTUALES DE LA JUSTICIA PORTEÑA.

ll';¡;;;;t;ifotiw

/lc':':•corg!1;nizadas por la Asociación Pensamiento

de !.Ciudod

g {.

2J ·

Adolfo Christen

APP

asociacion argentina de

OOútlll

profesores de derecho penal

RtH. 539/02 I.G.P.J. Santa Fe

III SEMINARIO TÉCNICO INTERCÁTEDRAS 2o{2 :

; ,: -- ·, /,!j_ - . .

CATEDRA DR. JAVIER DE LUCA (QT>UVERSIDAP DE BU NOS AIRES)

. . ' r ¡\. ·.•...

CÁTEDRA DR. DANIEL ERBETTA (t)NIVERSIJ)ÁD DE ROSARIO)

' :--- -

6t«MW 9/ Y!5tdeJJI/ /w_, ruh det r¡&'eJJUJWd w mz, ear de

W?lte, 6e extiende djmmtte r¡ae aót h .

.. ·---------

Asociación Argentina de Profesores del Derecho Penal

"10 años de existencia"

CIENCIA PENAL Y LEGISLACIÓN

Delitos Informáticos. Problemática de la omisión impropia. Pensamiento penal en la Universidad Argentina.

Por cuanto .......... T ..g?; 9.Y.m;I;..J U!.r;M ................ha participa-

do en calidad de ....:.............l::?. !l;t. ................... del XI Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal organizado por la AAPDP y la Facultad de Derecho de la UNR, los días 1,2 y 3 de junio, se extiende el presente certificado que así lo acredita.

Presidente de la AAPDP

Decano 1

de Derecho

Javier De Luca

Ern t Granados

Facultad

24y25

junio 2010

Santa Fe

Argentina

Por el presente se DEJA CONSTANCIA que

E/OEM, Matías

....................................................................................................................... ha participado del X Encuentro de Profesores

de Derecho Penal, en calidad de PONENTE en el Panel: "Limites Temporales al Poder Punitivo".

Actividad desarrollada los dias 24 y 25 de junio de 201O en la Ciudad de Santa Fe, organizada por la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal y la Facultad de Ciencias.Juridicas y Sociales dela Universidad Nacional del Litoral.

Santa Fe, Junio de 201O.

(

Javier De Luca

Presidente Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNIVERSIDAD NACIONAL

DEL LITORAL

NOTACElAUTOR

Estn obra rcllcJa purlc de ln teslnn defendida en eho Pennl de In Unlvcra1dod Austrol dirigida pór el Dr.

1ncunsnblc promolor de lnr¡uldudcs y enso<i:mzas..

Aprovecho 1

&tnchls.

DE LA VIDA

IVn,un. EN LA VÍA PÚBLICA

con cámaras de seguridad

de derechOs fimdamentales

Primer" edición JUNi020l5

Efdem. Mallos E.

Afqctaclón d<1la vida privada en !11 vle pUbilea: vigllanela c;on sogurldad y rostrleelón de derechos tundam<mtales.

1' ed.- Buo:.nos Alr<JS, Ad-Hoc, 2015. 192 p 23x16 cm.

ISBN: 978·987·745..013-2

1. Derecho Pen l. 2. Oere<:ho Con$tltuclonal.l, Titulo

CD03'15

0rRECCIO>ItoorOR1"'-

0R. RUBEN O. VILLI":LA

©AD-HOC SRL

Vlamontc 1450. CI055A86 • Ouenos Aires· Argentina Tel/Fax (54 11) 4371 0778/6635 ·4372 6401

lnfo@cdllorlal df'loc.com www.cdltori<Jiadhoc.com www.fl!cebo<)k.wm/cditorialadhoc

lmp en la Argontlflll

D<!rnchcs ,.,....,rva<los por lo lgy11,723

Prohibid su ropro< ue<:kln total o parei<ll

Eslo edición ""'"""lnó olmpr1ml<'on )un<> de 201 en ""'""'""'"'"""'.,....•••.• 6orz:mo lZOJ, 6uenos AJ.-... """"" logrollko.ccm

Dedicado a mis abuelas Regt y Laln.

iN DICE

El aparato punitivo. MJedo y política cri

minal de seguridad . . . . 28

Nuevas tecnologías. 36

Análisis económico del derecho y preven-

ción sltuaclonal del deUto • . . 38

L• gUru•ct• mediante cámaras de seguridad . 44

. lEnqué collSlste la vigilancia con cámaras

de seguridad? . .. . . . . . 44

]ª§ ' P<' ' ""la'vtíalva po-

el uso de las

en públlca. 49

lagra

en el CPPN (nl 51

10 AFECTAOÓN DE. tA VlDAPIUVAOAEN LA vfAI'ÚBUCA lNOICE "

2.3.1. Distinción entre vtda privada y acciones

privadas ..•... , ....... .

2. .2- Contenido del derecho humano a la vida

privada ....

Expectativa al anonl..IUato
APÉNDICE NORMATIVO

i: : : i!::::do::lu cáCmiuadmads dAeust6engoumriadadde. .B•u.enos

135
Datos personales ....

Segunda parte
1. Uso de cámaras de seguridad en la vfa pública e tnjercnclas en la vida privada ,
  1. Las actividades en la vía pública bajo gllanda ... , ................... ..
    3.1.2. La Información recopilada a través de las cámaras de seguridad en la vfa pública .
    3.2.4. Necesidad en
    o
    Código Penal ••.•..
7 rcera parte •.....
Conclusiones • ......

12/5/2008) . . . 135

140

141

145

<45

160

181

189

190

191

192

ABREVIATURAS

·-

Autores Varlos Acordada

Análisis Económico del Derecho

Bolctin Oficl:ll .

BolctJ¡t Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos

Ciudad Autónomu de Buenos Aires

Convenci6n Amer!CD.na sobre Derechos Humunos Cód!go Civll

Circuito Cerrado de Tclcv!sfón

Comité de Derechos Humanos d la O•ganlzad.én de lns Nactones Unidas

Cuadernos de Doctrina y JurlsprudenCJa Penal Constiluc:lón EI.Jpai'iola

Convenio Europeo de Derechos Humanos

Conscjo Económico y Soctnl de la Or@lnlzactón de las Naciones Unidas

Cámara Federal de Cmwclón Penal conforme

Constitución Nactonal

Cámara Nactonal de Apclac:¡ones en lo Crlminnl y Correccional

coocordantes

Corte lnterruocrlcnna de Derechos Humanos

< Código Penal de la Nactón

Código Procesal Penal de la Nac:tón

NuevoCódlgo Procesal Penal de InNaclón.sanc:tonado por la ley 27.063

Corte Suprema de Justicia de la Naeión DeclaraCión Amertcana de loa Derechos y Deberes

del Hombre

DeclarncJón Un!versnl de los Derechos del Hombre y dd Ciudadano

Ley Orgánica (España)

AFECTACIÓN DE LA.VIDA PRIVADA EN LAViA PÜS ICA

""· STC TEDH

Opinión Consutllva ObsCl"Wiclón O<:Ileral

OrganiZación de Naciones Unidas

páglna ¡p gmas

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po!itlcoo

resuelto

siguientes

Stlprcmo Tribunal Constitucional

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

romo

PRÓLOGO

obra de Etdem trata el problema de los dtspo:sttlvos clcc· controlar las libertades ambulatoriilll de las medidas se Inspiran en el propósito de prevenir y airas situaciones de Interés plli.Jllco, como

y salud individual y sOcial. No es un trabajo menor,

""" to< "'" tcinamedular para el Estado de derecho y la

>a ilo.td<>< qu< h<<>m<O> clegtdo en nuestras jóvenes democracias

emparentado con el mon!toreo electrónico de

condenados, o de-personas

u otras palologras. En los últimos aiíos

,olif <>do< '"' P•cog='"' doV!,:nt M;;,, que utilizan tecnología para verificar el cumplimiento del arresto domici· condiciones Impuestas para otorgar la proballon". po:ogn=• <«>enmarcan en una cstralegla que procura ha· a Jos castigos tradicionales, tales como el arresto

vrglladas, el serv.lclo comunltario, las "N•"'"""''" intensiva, etc.. que resultan más efeeUvos

lo conSldero

personas, ya no de procesados dclltos, sJno de todos los habitantes.

tal Implicación no es Inocua ni inocente. SlgnHlc_a nada menos que cl sallo de la justicia represiva a la del derecho penal al del viejo derecho de

la•pll ctó"dc sistemas de control de modalidades medidas alternativas a la pena, al control de las

,comunes y diarias de lodos nosotros, sin stqulcra la

1'¡

¡fl

1·

li'

:ri

16 AFECTAOÓN DE LA VIDA PI\NADA eN LAvfA PÚBUCA PRÓLOGO

sospecha de la comisión de un delito y, todo ello. bajo criterios defensa social, de seguridad ciudadana.

Es tal el desbarajuste que bay en este tema que hoy en

la gente Se deja vigilar con base en la creencia mágica de

es la rot;jor manera de prevenir los del1los más visibilizados.

todo es producto de la propaganda punltlvlsta que predica

represión para la solución a los conflictos sociales, de

ploasr.aVqIvueén eesnpbeararriolas cemrriaSdioósn cdoen do l lt oo "; : ;f.: ::

controlan todo, se dejan revisar los baúles

piden identifleadón a propios y extra:iios y. todo C" l;,;;;¡;-;::; ..

-g;,;;;;-;; ;;;;¡;;;

de agenciaS de seguridad privadas cuyos titulares y

sus antecedentes, son tolalmenle desconoc:•·d;¡o;'· vida por !as , las hemos cedido lt

no al Estado. notable

':¡

lB AFECTACIÓN DE lA VIDA PRIVADA lA vfA PÚBUCA

PRÓI..OGO

actúa por propio convcnclmlcnlo, sino por temor a que será descubierto. Si se le coloca un dispositivo momento se pueda saber qué está hactcndo

alcohol o tóx.lcos, SI tiene

¡1 ,

1,,

,,,

1;:!

1,r'

""\",1i

'""'' ' ·,!,'

"Todas las soCiedades modernas deberán hacer algo con respeeto a lo que en general, se pcrelb<:: como 1 problema del delito. Los Estados deben controlar este problema; ttcncn que dedicarle dinero, persoru .l y edificios. Lo que sJguc no es un alegato por t:l retorno a una etapa de la vtda en oocledad sln control formal. Es un llamado a reflexionar sobre los límttcs".'

20 14 podemos afiriiUU' que estamos un

en nuestra

derechos

75, lnc. 22. C.N.). Es lnduda·

su máxima expresión.

que guían la henncnéutlca del CPPN

art. 16. titulado "Restricción de derechos ''Las facultades que es!e Cód.Jbro

"'"'''"""o i"mJtruc dgo <lo derechos reconocidos

Jnstmmentos lnternac:lo-

22 MATlils E, EIDEM AFECTACIÓN D lA VlDA PRJVAOA EN lA y[A PÚBLICA

nccesarlcdud . Se trata de un eje clave para la comprensión de los derechos humanos que se encuentra en sintonía con las disposlclo nes de tratados !ntcrnact.onales conjerarquía constltuclo!lal (CADFI

y PIOCP). y c"on lajur1Sprudcncta desarrollada por la Corte

cl TEDH. En razón de esto último. Jndud•>blo; q•" ''"••plii ••I6;; ·

no debe llm!tarae al alcance establecido por el arlículo referldo,

sino que se c.xtlende a cualquier resbicdón de derechos humanos. En este trabajo pondremos aprueba estos estándares a través del aná.UsiS de la Vida privada como derecho humano y su ofo•ot>oló•o ···; mediante el uso de cámaras de seguridad en la vía pUblica como herramienta de la política crúnlnal desarrollada en la actualidad.

La relevancia de la temática. • ::,:Jn d ¡, o u tl da ,;;· : ;:: ;:: :::: : : la conjugación de una clara e

y un derecho que se encuentra en constante amcna7.a por estos.

A fines de la d cada de 1940 George Orwcll descrlhló, en su

rlaeccoonnosctiadnítselmoabsoebrvrac1i9ón84d,eulansapsersoniasdpaor :.:: ?,: : 1 relato, considerado dentro del género literario'

advertencia sobre el desarrollo que podrían alcanzar los totalitarios.

Con el paso del Uempo,laa transfonnacloncs •m•m li=úao

y los desarrollos clentiOcos, las rellcxloncs en

cuestión adquirieron mayor pn>modldmi.EOn ¡ ctlo>liDc O< p <m: un lugar muy relevante las discusiones sobre el significado,

mas y poderlo de la vigilancia. Este análisis debe asociarse

nueva composición del entramado social, ; ;:; :::· ; : ::. modlflcación de las relaciones de producción

década de 1970."

Estas circunstancias :lnlluyeron también en el saber

puesto que, a partir de ese momento, clcrlos de!ltos au1n ;J un nolablcmente su protagonismo y Se Instalaron en el centro

conillcto, al punto de trans

segurldad por excelencia, y como trajo consigo, entre otros de las nuevas herramientas

en el proceso pcoal.9 Los dls lacontlnua

a este proceso se desarrolló el reconoclmlento

princlpabnente después

mundial.' que había

entre los Estados y las personru,¡, ' se celebraron diversas declaraciones y tanto a nlvcl internacional como re

en líneas generales. fue claro: la garantía y el

derechos humanos. Es necesario recalcar que los normativos en cuestión no crearon ni produjeron

, Bnrcdono. l99(i.

" MATIAs EICEM AFECTACIÓN DE lA VIDA I'RIVAOA EN LA VIA. PÚBLICA 25

derechos humanos, sino que los reconocieron como preexistentes ,

e Inherentes a la persona. •

Lo expresado en las lineas anterlorea representa dos

de una misma realidad: la cultura punitiva de la

inflaCionaria -seguridad expresada en más y •n•• o tlg - )'la

protección de los derechos humanos de las

que restringe la actuación del Estado-. ._,,,-'"'"m"

seonltureblaemqbuaespsoodnrímanúlrtiepplreessyenmtauressetreannJuonqau1en " l la::b:l:e: ; ¡ ;: ·:

antinomia: .••contraposiCión esencial y básica entre

no>" ::;:d, : ":'•·

de eficacia y los lúnttes al poder punltlvow.' 4

Sin perjuicio de las críticas que luego se rcaltzarán a

panslón punitiva atravesada en la actualidad,'"

que

cl castigo estatal se encuentra arraigado en n

político y cultural.'6

últimas son herramientas propias de la e: ':;: ;;,::::; , ;

Es ncccsalio d ar en claro que entendemos al derecho

nal como algo dlstinto a la ley penal o al poder '

&o:;tado, 'g cuya presencia se advierte de forma 1

26 MATIAsE.EIOEM Af'ECTACIÓN DE lA VIDA PRIVADA EN LA vÍA PÚ8l.ICA 27

consideraremos la protección de la ley en el caso concreLO

v!g!lancia cun cámaras de segurJdad en la vla públlca {3.3).

La tercera y última parte (4J será un examen crítico de 1 regulaciónli:gal del uso de cámaras de seguridad en lia><a J>Úl>lic•

en la CJudad Autónoma de Buenos Aires.

Primero parte
1. Transformaciones históricas y respuesta punitiva

En este aparlado exam1narcroos los cambios en la punitlva estatal a partir de !a década de 1970. Prtrnero, una breve referenCia al contexto histórJco-pollUoo en generales, sus t:onsecuenclas

dad, las nuevus

2.1. !. CONTEXTO HISTÓRICO

2S MATfAs E.EIOEM

en el resto del mundo. Como ya

confian;!.a en

2.1.2. ELAfAAATO PllNmYO. MIEDO Y POL.lnCA CEI!MINAL DE SEQJRJ!ll\0

ProfundJ cmos ahora en las consecuencias que

nuevo modelo político. cultural. económico

punitivo. Este del Estado fue

stgio ;. :': ::::;: : :: : s

'El castigo y

lugar central en 1a estructura de los

tntnterrumenpiedsatadúesltdime taosetapa su alcance

se fundó, como en tantas oportunidades,

que construyó una

atención

debido a que no solo se tnstaló gobernantes. sino tambiful en las de nna sociedad. La cuestión criminal

el lroagtnarlo social"" como la

urg(.."fites."" Así Oarland

téglco y

El poder punttlvo

ner las consecuencias

y desesperación las famtllas

pobreza y el barrios relegados

faceta requirió cierta justificaCión.

"" 1\1 rc::opecto, RAmio: cb. dt.. pp. 119 y""·

"' Conf. &sn:.. Huberl. y Voo., Mlcl!tld: ·t.as defonnaclonee del. derecho

loo •rvlctos privados d seguridad', L«lnsc: Slenlble slluac!ón !

penal, Com r.,., Ctanada, 2000. p. 343.

,.. Véase 111 nota al pie 11° 19•

., En el senlldo en IJOlJI>DIEU, Plertc: El sentido prúcUco.

30 MAT!As E.. EIDEM

elevado Impacto cotectlvo, la violencia noticias sobre el complejidad social. la mastvosdc

decisiones sin reflexión.

pli, ' ·: .:::;::•

La percepción del pcllgro, en la mayoría de los

aselenjsaadcieólno coonnlotilnóugalcod,eyvítcrtaibmaajapeontenoctriaol, de constante estado de riesgo. La inseguridad

el producto de una enmarañada construcción soctal

estadísticas del delito tienen un papel relativamente

La necesidad de protección se esparce como el agua. El contra estos miedos es la seguridad, la demanda punitiva. legtslatlva y la jusUda penal.""

Ahora bien ¿qué es la seguridad? Es un concepto

mado vartos significados a lo largo del Uempo.'9 Anlyar

señaló que se trata de la:

AFECTACIÓN DE lA VIDA 1'!\IVAOA 0N 1.A viA PÚSLICA 31

i¡,.,;modón conceptual se vincula con la "seguridad de

nombrada lomó de Bar:atta.••

;.' , o:l P ';':' <XI o aquune sseenatindaoliCzaS,lrsleclabma eInntteendtealdico-

Ias Inmoralidades de los excluidos,

: ::. : l a n la:' ':': ' litl::ro,.demreaofsltrrmanedolascuaIpnaccaidpaciddaedl

En oonsecue.ucla, la segur!·

rma adicción,"" vinculada con la sensación de

ser vfctlma de deternttnados la dureza del castigo cstataL04 La época del dlsclpllna ha cedido ante el momento de

MIO:r!As E. EIDEM AFECTAOÓN DE lA VIDA PRNADA EN lA v[A. PUBUCA "

privados, sino solamente afirmar que el monopolio del

punitiVO está en

desarrollará por una dlsposlción explícita o no, a partir

a nJvel macro que aqncl realice.

Es necesario destacar que slla política

no puedan transgredir ya que ello conllevaría

aceptable Intromisión a la diviSión de poderes.

Indudablemente. la politlca criminal postulada a

la década de 1970 y mantenida al d.ia de hoy se '"m''"'' i

perspectiva de la búsqueda Son

nen como finalidad

amenaza dcllctlva, prinCipalmente la potenctal. o

Se debe tomar esta afi.nnaC!ón en su contexto sl.n clones abstractas. neutrales ni objetivas, puesto que

quo

más unida a las

desde el principio

controlar los peligros que atentaban contra

de produccl6n, y no perdieron su esencia.

MATIAsE.EIDEM AfECTACIÓN OE lA VIDA PRIVADA EN lA vÍA PÚ!IUCA 35

¡agentes encubiertos, provocadores. ele.). y se han

plegado nuevas formas de seguridad privada.

!JI) Ir¡/laclón punttlua. Se mu!Upllcan las figuras•.,;,,"''"': abundantes elementos valoraUvos. vagos e '"

y también las leyes penales en blanco con sumamente abiertas que pcrmlten pcrscgutr actividades. Asl.mJ.smO, se elevan las escalas

}nusltadamentc. perdiendo la

nalldad entre los injustos de

tv) construcciones dogmátfcas. Se

extienden los crttertos

So cl

que acarrea. adquiere mayor legtslac.lones con equiparaciones a las

Pol[ttca de prtslonlzactón. Se abandona la flexibiliza

. :·,: clón del cnc.lerro que proponfa el Estado de bicnestar, asf como los d!versos institutos alternativos para el cumpllmlento de la pena privativa de libertad (libertad condlctonal, cte.). Crece la uUllzactón de las medidas de encierro, no solo a los Imputados por de

tdcuUflcados

centros

La CXlgcncla de seguridad y por parte dc los ctudadanos tiene

''" ' '""''" ro.cl desarrollo de ciertos mecanismos de comunltru'ia o b rlal.' y en el gran fomento ciertos sistemas de protección (alarmas,

!': ffiJ ; ;: cl:E tado

, etc.) y los contratos de seguros. Thmbién se han

. Tal com'o adelanqtaume foosmeen talan lIans-
las herramientas proporctonadas por los
clentlficos son aprovechadas por el Estado para
su política crimlnal. Se analll'.ará este ítem por su importanCia para el tra-

Pena!,

"
2.\ .3. NUEVAS TUCNOLOGIAS
MAT!AsE.ElDEM 37
Los avances tecnológlcos han sido uno de los """'P"' ; elementos que fomentaron la "soc!edad de riesgos"
Información se encuentra desperdigada en el aire, dueño,77 en numl:riC0:'8 de filtros, trable. una sociedad ctvtl
llarse dentro
de datos en que todo ctrcula velozmente Y nada
tcroant.Uó ndueoudneshaercrhoolloaiS l ;• d:o, o ' " tu:•l lo .. •:;'"]' ;:::.ifu J"·:n l : : '
La búsqueda de estos artefactos tuvo
se vinculó únicamente con el afán de conocer más, sino con la reprodu ón de de poder.8'

concreto de riesgos o peligros ha derivado
!!Imitada de "fonnas
se torna i1Ul sln 1mportar
Las nuevas herramientas
cl mediO para lograr una vtgtlancla que pueda gestionar

38 MATiAsE.ElOEM 39
y respelen los derechos humanos ya ' "n•xi•'"'·"SO• I""'á.t
eslc punto a las conclusiones de 1-lasscmcr:
"No se trata de re<:h<>oror ad !!mine los nuevoo m<fu>dcs laetccctón
o no
su autononúu.02
de las que pu cnparte.

El problema no solo está en el
pues es propio de la organiZación soctal, sino en central establcccr limites y parámetros precisos en
del uso de estos artefactos. Tal como en
el agua sin impcd.lmenlo. el poder punitivo fluye
hay normas que comprendan estos fenómcoos.00 Ya se
más adelante sobre este punto al analizar la protección
J.a vida privada.
Se abordará ahora uno de los discursos l<glltlnl d< modelo, cu el que se conjuga la necesidad de prevenir
nuevas tecnologías.

2.1.4. ANÁU IS ECONÓMICO 06. DE\ECHO
Y P MNCIÓN SITUACIONAL DfL DELITO

1'

! penal.
s/!uoc/<)Jl de! derecho penal, p. 113.
00 V asc BINDE!I: ob. clL. p. 117.

HAT!AS 0.. E\OEM AFECfAClÓN DE LA VIDA PIIIVADA EN LA viA ?ÚBUCO. 4t

es •un::•:; ;::;::; ; ,::; , : : ':
bre mcdio",97 al buL-n padre de ramilla"."" o al "buen negocios":"" decir,,
que se utlll:r.a como ¡: para efectuar
nomo ecorwmlcus se estableció en torno i,llldeal
que realiza cada acción en forma racional, según sus
cas, la información que posee. y cl medio.
Los crltcriOS que cmplea el AED para explicar y/o
fenómenos soctales son los siguientes:
tJ !denUficación de Jos agentes asociados con la
de esLucllo;
"''";o
(l) 1nd1vlduali¡:actón de los
Lll) observación d;l =rncto-i:,u.= d<l que P'"'''
fac1Utar o 11JlpCdir el resultado;
lv) estudio de la ¡nformactón de los agentes:
u) evaluación de los cursos que puede Lomar la
de la persona según el contexto:
ul) determinación sobre los objetivos a lograr del modo
eftclenle: '
vi!J suposición de que el agente realizará la acción
racional. o explicación que muestre
mejor.1oo
Vale aclarar que para este enfoque la eficiencia es un
fundamental. Sin pcrjulCIO de las distintas término. el.AED la encuadra dentro del campo
tnstnunental, por lo que sostiene que -"bjott < '"'
cuando se satisface la mayor cantidad de o
dtspontbles o se alcanUU'l los fines al menor
A partir de la mecánica descrita. el AED

en la

" Al,....pccl<>. J"""'oo:<:K, H:UI ·H .. yWI:I<IRHP, Tbomns: ""'""''''d•red l
Parle General, C<>mafe&. Ornnada. 2002. p. 459.
00 Art. 413. Cód. C!vll•
..1\Tt. 59.lcy l9.5SO.
"" O<mz G UoUliNA Ou."""" ob. clt.. pp. 38139.
••• !dem, p.41. '"'" !dcm. p. 4D.

MATIAs E.. EIOEM

U} las oporlunldades delictivas son sumamente cas:
111) las oportunidades delictivas están concentradas en
·tiempo y el espacio;
dcltctl"'""'·
tv) las oportunidades deltctlvas d<J> .do> d•< lo• noo-"<m> too,
cotidianOS:
!J} un delllo crea oporlunldades para otro:
vi) algunos productos ofrecen oporluuldades
tentadoras:
vlt} tos cambios sociales y tecnológ¡.cos producen
oportunidades delictivas:
!!Ul} las oporturudades dclictlvas pueden reduc!rse:
IX) la reducción de oportunidades no sude desplazar el
lito;
x) Uila reducción de oportunidades focaJJ.zada puede
duclr un descenso de deUtos más amplio.'""
La diStinción cualltaUva de esta tcorla rudlca en la ctón de medios cognitivos en el espado para alterar
e Influir psicológicamente en quien hech<> d•ollcl
ya sea incrementando el rtesgo de su
el hencncto
duda alguna rcsulla una
ctón de ciertos mecanismos de segundad,
ciudades.

1niJulr en la mente de la persona al momento de actuar. que al!( pensará en tres cosas: las posibilidades de beneficio que oblendrá, y en la ausencia de rastros Es decir, pretende que el IndiViduo
, adVierta el menor

, o lo pos-
clón sltuacional del

se vlncula con la lntroducctón
La modJilcaclón del espado urbano que pregona la
deUto
clec;j' • d cl "' " '" a:¡ j j
vos diseños y artefactus con tecnología avanzada. De

sqeuibeunsecsasriebpiencusteirenecnu1eantran partic:ularcs, reaUzar1an en el momento Wl
costes ybene!lctos dertvados de cometer el delito (
el anclaje dcll\ED).
El eje de la prevención slluactonal del dciUto lamino
de oportunidades. Jnlcntando obstacul.tzar y anticipar No aclúa ex-post. con prevención a través de la pena,

cantidades

cxpcnsns de lo que
adlctonalcs de delincuencia.
, es Incluso contraproducente para los scn.Umlentos Inseguridad, pues paradójicamente, un mayor control

MATiAsf..E\OEM
AFECTAOÓN DE LA VIDA PRNADA EN J.A viA PÚBUCA 45
" y vtgll!lnda puede dar ¡ugar a \111 uUnuclón de >a '''"""'d ' C :
condtda en favor de la manifiesta '

, y asi se transmiten las imágenes a los monitores cabinaS de comando.•u SI bien en un prtnctpto funcionaban con tecnología unalógtca, los avances la diglt:alJzacJ6n del material, codificado en pos!bll1tando su procesamiento y tratamiento de
'
·-:;;;-;;,,; ;;;··hay dos tipos de cámaras: las fljas y las
. 1 manuenen un reg¡stro constante de cierta
que las otras poslbllitan que el operador
el campo de la fllmactón. sin que los observados lo

optará por 1
que refleJa con mayor
estos dispositivos: 1
de la

que ofrecen las cámaras de seguridad son múl· acorde a lo sofisticado que senn el equipamiento (monitor) hacia donde vaya lo captado.
sin conServarlas, o proceder a su
lnclulr zoom; reallzar un en·
para seguir a la persona y grabar todos sus
utlllzar sistemas de reconoclmleóto de caras o Sistemas Interconectados de cámaras para seguir a avtso a las autoridades ante la detección de una
peligro (Identificada por signos acústicos evaluados de principios de comportamiento humano
frecuendas de ruido intenso): analizar la tem· detectar metales, annas u objetos peligrosos:
vehículos.""
funciones referidas se encuentra
-cuasi-Infinito de Información, "• y en la

AFECTAQÓN DE LA VIDA PPJVADA EN LA viA. PÚBLICA 47
46

posibilidad de recuperarla de
es sumamt."lltenecesarto aclarar que
cámaras de seguridad puede comprender, además
nnágcnes:un perfodo de conservación y uso, hasta
Asimismo. es factible generar ficheroa
, Jo que llevó a Vlanna

e!l, pp. 11/12.
•-r;:J
¡'" '.·
! l¡··.¡·
' '·
31
/

4B MAT!As E. EIOEM AFECTACróN Dé lA VIDA PRIVADA EN lA VIA rUBUCA
stno que también puede ct nstltulr un lndlelo. De esa forma, factible que permita la obtención de nuevos testigos o ctertos asp.cctos del hecho que, no se tenían en cuenta, Intervención de otra persona o la
Se trata de una prueba que,

posibilita visualizar expresiones
u otros aspectos que sirvan como lndtctos
la facela Interna del sujeto -dolo-, extremo por demás
pUcado.•.:
Ahora bien, pese a que la Jnet: rporactón de la
proceso pueda darse en cualquier etapa, entendemos ser valorada -respetando la presunción de inocencia y
garantías-'"" debt:rá scr exhibida en d juicio, donde las
exponen sus casos en forma contradictoria ante el

2..2.3. lA.VIG1!.ANO.O. CON CÁMA!\AS OEsa;uruDAO EN I.A vi.\ PÚBLICA
;:, !:; ::,':::
En este breve apartado se determinará un aspecto menlal y que hace a la lógica de este trab,.aj '';·,
son las cámaraS de seguridad. paro qué
Incorporarlas al proceso. Resta explicar cuál será
ratorlo que nos Interesa. Para ello, es

absoluta y general. sino lUla que se corresponda con
tra:;r.ado para este trabajo.
Según la Real Academia Española, lo públlco
patente, manifiesto, viSto o sabido por todos:
notado por todos; lo opuesto a lo privado: y lo P""'"''"

se: encuentre en
'"
- Y la lucha por

50 HATfllsE. IDEM

de las normas no C$ en modo alguno cxtrru.1a a e:'.l!C fenómeno. proceso de selecct6n obllga a volver 1

que organizan esa scleccJ6n. n!smós de o<:llltamlento

la doctrina como per

Cl$0

sino a crJlerloo de supcrvivencl:t burocráuca o

<iot lo

decisiones claslst<ls o ractstas sin más".''"

Las cámaras de s¡;gurtdad se colocan en ""'''paca

de "mayor seguridad", por lo que gcneralmctltC se

los barrios o zonas donde vtven y trabajan

AFECTACIÓN DE lA VIDA PRNADA EN 1.A ViA PÚBLICA Si

rales"'0 de las distintas

pesrotetedccisiócnu,rslosnolsecanzadosyf ;

también a las potenciales víctimas,'"'

Las cámaras de seguridad satlsfac n l •:n :: :

sln acceso a esta forma de vlgllaoc!a sufran el Jos hechos dcllctlvos bacta sus zonas.

Instala la polftlca crtnúnal en ellmagtnarto

son necesarios, tienen que estar, pero no

y más seguridad.

Esta forma de vlgllancla apunta hada ctortru< "'''""''w

gserorscearapstu(rfaudeaps.u"e"d' aDnlflscelrlroVeinslue >siirlvla :pf.a"r'a:' ' n l:o • :::::::

de gran escala (trata de personas.

de armas. corrupción], pues

que Ucnen los policías que se encuentran en las calles, Y

momento. no han logrado combatirlos.

Los sucesos que pueden observarse a través de las nfpiorcelsomiseiqsmaupenreupcrrlcesafuripeojn:;e""la; i';', p:w:d u::o lo:;:: :: ,:

I<O EINDT.I<". ob. c!t.. p. 247.

,,., VTéte<nw>::p"o"C"to!:nntnetmnopoernánBe"o".""B"u, Hen=os<Al=tr!lL8o,s!l "'¡rn:;•> :·: ::: ::::.::

"'Sobre e! proceso de sel<:eelón v:!cthnlmnle. ctL. pp. ¡.¡y se..

"'" Conf. v"' ""' ob. ctt.. p. 64.

52 MA.liAs E. ElOEM AFect'AOÓN DE !.A VIDA P!WAOA EN LA VIA PÚBUCA

En ese s tldo.la contrlbuctón de eslos los miembros del jUl'ado y l!\9 partes; un breve I'ea1unen dcl de-

registros. El neta y Jos registros de

, en prinCipio, el modo como se de:>a

la.sJ<mnalldades pruulstas, las

se Ucmaron a cabo.

•n

de Impugnación de

'i.'·

propio).

en forma slmllar a lo dispuesto por laAc. l/12 de de Casactón PenaP " y en sintonía con la mod!Jl la víctima en el proceso penal. el nuevo código

decluractones de menores de

tratas de personas

ello, manda a grabar las declaraCiones su exhtblctón para no someter a la víctima

""""'"''""·Veamos la norma en cuestión:

( 16) años. personus con eapactd:¡d

y tesr gos-vfctlmas d" Jos dclltos de trata y explotadón

,¡·

,¡

54 MAriAs E.ElDEM AfECTACIÓN DE LA VIOA PRIVADA EN LA viA PÚBLICA SS

de pe nas u otms gravc1.1 violodones a derechos humanos. si naturalt.>Za y ctrcunstanctas del easo así lo aconsejnsen, se adoptar el s!gutcule proccdlmlen\0: a) serán entrevistado psicólogo espcc.!all tn de acuerdo alas condJctoncs

la víctima fuera menor de edad o persona ron el acto se llcvw-á 11 cabo de acuerdo a su adecuado a su estado

tando la revlct:lmlzactón del niño, nJña o adolescente" (el de:;t:J.codo

MATIAs E. EIDEM AFECTACIÓN DE LA VIDA PRIV,o.DA EN LA vfA PÚBUCA 57

constltuctom!l, y también es así abordado por la

:,;;,d<;,ol"!' la Corte 1DH'37 y el TEDH. "'"

blon do"l' los albores de la vida constltuclona.J del pafs

la existencia del derecho a la tntlmtdad, e)."¡lrcslón ahora lnclulda en el máximo grado

el fenómeno en estudio. A vlncula a la Intimidad espacial.""' y su semántica

nuevos aspectos de manera dtnám.lca, pro· del principio pro homtne." 0 Por respeto a la que serán cttados, se mantendrá el térml· ellos lo usaron, pero se entenderá como

"vlda privadaw.

de tntroducclón del contenido de este derecho, se conoeptualtzarlo brevemente. Nlno sostuvo que es una esfera de la persona que está exenta del

,-\.:,

1",;

:.1

,!1 '

I.,_F,

.!·!'

1•. ¡1

¡Ji

il''

MA.TIAS E- E!OEM AfECTAClÓN DE lA VIDA PRIVADA EN LA viA PÚBUCA 59

Idéntico ...los""'""-""'

origen

tlcas y cosas de la persona que 1 excluidos del generalizado por parte de los dcmás .1

El de la protección a la vida""'"''" ,,.,,uodo

en un contexto histórico punlual.'' cambioS en las cstrucluras soctales

siempre, y no !.

'"' conr. se <>;:<pll""- en RAml<:

"' SQbrC ese procoso hts órlco,

¡84$, Crltlca. BucnQS Aires. 2007.

"' vnlc ncl(ll"at' que :mkrlormentc hob!an c>< sUdc Ciertos

moldear la v:ld<t pr!vllda. Se t<Jmó d punto hl:llórlro

determLntmle y dio Jnld<> a un p;ocoso

leuxepgeoc,tasteivatraatlará su contenldo, con cspcclli!

atJOntmato Y la protección de

.· \

- . _/

MATiAs E. EIDEM AfECTACIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN LA v/APÚilLICA 61

incoado los otros do.s precepto . porque no quebrantar la actos humanos púbiJcos y no perjudtcaJ:" a un tercero a lajusUcla. vtrtud mediante la cual se causn

'¡,,

, las acciones privadas no refieren neccsa q¡uo.,do<arcolll la vida privada. Se distingue ab¡¡oJutamente Impune; una o::xterna que, sea público (parque) o privado (domteilio), podrá ser y cuando perj!ldique a terceros. Como señaló

será el conocimiento p1íbllco de esta clase de

se limitan a exponer los ideales de m a moral autorrcfen:nte vinculada con el desarrollo de

19de la C.N.'""

penalizar

derechO!!,

el Estado.

\, ;rr[,l.

MATfAsE. SOEM

AFECTACIÓN OE t.A VlDA PNVPDA EN lA VfA PÚBUCA

MA'flAs E. E!OEM AFECTACJóN DE LA VIDAAAIVADA EN LA vfA PÚSUC>\ 65

también se 1nscrtbe cl nuevo código procesal penal. puesto además de la conespondencla y la vlolactón de domlctl!o.

p¡ ll q u:;' ;:: : :: :; ,¡ :

en su art. J_S en forma amplln las comuntcactones. ejemplos en el Libro Cuarto {MMcdtos de prueba ].

as consutuctones son productos elaborados en

ceostnácUrecoto.,ysminucquh_oe melleonos humanos. Por lo tanto, desarrollado ortgtnarramente por
de los E:stados Unidos Warren y Brandels
en forma coherente con la evolución de los

¡

1

MAT!As EIDEM
AFECTACIÓN DE tA VlDA PRIVADA EN LA viA I'ÚBUCA 67

1' democrática representativa de gobierno, y
""""'"<lo'""""''
que puedan producir la Deelarac!ón
;1 D·ob''" del Hombre y otros actos inl<:r-

14.-Regla de !nterpre :o:ctón. Las dlspoS!clonc::; k¡,,'ules
la !Jbertad persona! o llm!tcn un derecho deberán In
Interpretación extensiva

p<lm< aap•·o,lm"l'ó' al contenido de la vida privada lo
en e! precedente de la CSJN "Ponzettl de Balbín":
relación directa con la libertad lndMdual protege ju un ámbito de autonomla lndlvlduul constltuio:la por hábitos y costumbres, las rclnclones írunlllares, la
las creenciaS religiosas; lo snlud mental y úslca
, hechos o datos que, teniendo en cuenta acept: das por la comuDJdad están rescrva.das al
1

(

MATIAs E. EIDEM AFECTAOÓN DE LA YlOA f'RfVADA EN LA vfA f>ÚBI.ICA. 69
" cas de su actividad no destinada>< a ser las muestras de voz;'""
nan\ vlolarár to
su conscntlmlen 0
Ahora bien,
el de sus fam!liares
las huellas digitales;'""
el ViVir en un ambiente saludable; 184
la postbllldad de establecer y desarrollar relaciones con otras persorias; '""
nloidsoaspectos que- ?mpretnedned-t'c7t"o en sentido amplio\'(''""m'l,¡;
0 el doml<.;.u.lo, en
rales, sucursales, etc.);'70 .m
tl) las comunlcactones. lefón!cas,
!ft) la correspondencta: ·""
lv) las tnfonnaclones ml':dtcas;;;· otogrn.fi•• P"'oruú "'"'
v) las imágenes perso les
otJ la identidad étnica:
vida s(:l(ual;'""
!denUdad sexual;""
orientación y elección sexual:'""
datos y ctrcunstanclas del nacim1ento; 18
escritos, pinturas y grabaciones;'""
datos sobre la situación económica personal;'"' '<i'"''"'m•to en la vfa pública y los datos personales. m
el objetivo de este trabajo, vale agregar que los
únlcamentc obligaciones de respeto sobre la
, stno tanibtén de garantía, en términos poslt:!vos. 1"'

],1,,
¡!
¡'.

: ; = ::: ::1:: ,
MAT!As E. EIDEM AF!:CTACIÓN DE LA VIDA PRIVADA eN I.A VIA I'ÚBLICA 7!
:

y los datos personales.
espedCoiaslcvuien:c>uUlo cos ndelal cvoigni-·
la via pública: la expectativa

",.;

:: :: ; :: 1::: 1::! ::
una sltuacJón tangenclalmente dlfcsrecrntveisa-
en eltntc:rlor de un domlcllto o de una ollclna. En la no hay puertas que cerrar. SJJl embargo, hay acciones
sin importar el

constante.
camJnar de la mano con su pareJa puede no P">bl•=• oo "'"observado por quien no lo conoce. el que Jngresa a una reunJón de alcohólicos anón!-
,, : ::;;;':, : .;:: , : un extraiio. El estudiante que
>t pasea despreocupado por la calle de su casa,
el profesor no lo va a ver porque en ese momento
clases, y conlia en que nJngún desconocido a su al
do oonb,é El empleado que dijo salir a hacer un trámite

n MATIA.s E. EIOEM AFEcrAClÓN DE lA VlDA I'M'AOA. EN LA VíA. PÚBUCA 73
un salto cualitativo entre la visibilidad re
ser ldcnUflcado C Incluso observad
si eso está sucediendo De no existir este ciernen

quien se la vía pública.

1
Información han puesto a

;":¡

MATiAs E. EIDEM AI'ECTAOÓN DE LA VlOAFM'AOAEN l.A v!APÚBUCA 75

:; :;!;ft:
lo un lado, a describir la noción
s tratamiento y, por el otro, a justificar su
de la vida privada Para lo prlmero, se que brindan 25.326""' y la dlrcc
rclaUva ala

la presente dlrecUva, ae CD.tenderá por: a) 'datos
persona fisica Identificada
: :::dc ounoo
(cl '1ntcreaado'); se considerará ldcntlftcablc toda
:c-·c:·.:;c::;;::·;
determinarse, directa o indlrecta-

dideCsDu.UICd!ecnactilóduad ffslca,
o soclal .
en lomo a los datos personales es

¡; [iJ

aproximación a datos yulaefOrmaode coneservacinón señalados.

e el rut 3" de la ley 1645 CABA [BOCBA, 3/G/2006)

MATiASE.EIOEM AFECTACIÓN OS LA VIOA PRIVADA EN LA VÍA PÚBUC.O. 77

d1st1ntos mecanismos dispositivos de rastreo)· su
oecesarto para analizar, evaluar, cot jar,
divulgaCión, donde se

la expectativa al ano· d rápida. pt:ro indudablemente e 1os datos personales. En eslt: punto
a la Vida transforma a los

·i ,'

Integral de los
datos.

cl acceso

num
de reconocimiento:
dedos, lr:IS, ADN.
cada uno-: permanencla
de la vida-; mensurabilidad -es
sencilla para lograr una ráptda
margen de error e5 nllntmo y
AsUnlsrno, las opclones que del tratamiento
personales abarcan una amplislma gama de cuestiones.

AFECTACIÓN DE l.A VIDA PruVADA éN tA VÍA PÚBUCA
"

ao MA.T!As lt EIDEM

"La vlgUanCla mediante CCTV en m•d"ldod "'""'
a1guc un recorrido y graba la actividad de
;i ,:;: :: :::
un ál'ea determlnllda -ya que las ctntas pueden paro CJ<am11lW' más detalladamente la conducta partiCular-. De esta manera, se puede someter
tan solo el comportamiento

conducta que ha)l" sido
"1
¡:
1

"

de! derecho la vía públtca po"r l'a"s
de aquellos que poseen
es ncce¡¡ar¡o que sea de una fonnu tal que
uuma:r la atenctón".217

humanos?!" Se tra ta g;;:;::=' ,:::- ·: :::c:· ; ración de datos 01
;;:;n;,;.,; ,;;,;;¡;;; ·;¡
de modelos." 1 Para ampliar el que atravesar ese velo reductor,
el panorama desde la matriz de la protección y derechos humanos.
En lo que stgue, propondremos el slgl.ltente
remos la fonna en que la vida 1'
vlgllancla l 'i
'
materia de protección legal frente
como su recepción en el contexto nactonal, útttmos precept'os al caso
segnrtdad en la vla pública. ,:
1
"

"
MATlAsE.EIOEM AFECTACIÓN OE lA Y!DI\ PRIVADA SN lA viA PÚBUCA
82

y <: 3JliO se acerca a este adquiridos de una vez para slcmpre e
serán BUS e(cctOS: perpetua vlcJ:Qrla que cvlta todo
[[s!CO y qu.c siempre sejucgadc antemano•.nn
He aquí una dJierencta central con la obsc:.rvactón
fortuita. cotidiana e lrrcproductble por }Jartc de tcr ros,
V1gUancla conlleva ctcrto efecto psicológiCO que se la may<Jría de las oportunidades. en una coacCión o
mlento."" 1
Esta Influencia se reproduce en sttuactones
se advterten en la vía pública. Garibaldl propuso ejemplos (algunos ya rccogtdos prevJ.amentc): el junta a tomar vino o cerveza. el bebedor que asiste de alcobóllcos anónllnos; el paciente que mgrcsa de un psiquiatra; quien declara el runor en Wla que se besan; clJ1a cónyuge que engaña a
que salen de un albergue tranSitorio; el estudiante
escuela; el empleado que se ausenta en au
pleroente se rasca la nariz."'"' La lista es m<' ""'"' en=
pues pueden plantearse Infinitas sltuactoncs
divaga una y otra vez por
el artista callejero, el merodeador, cte. Se
rcnejan y representan el más cabal
que no tienen por qué estar desarrolladas en
En palabras de GarLbaldi y Tejerla Rfo:
•gucdan expuestos. y amplillcados.

a llevar a c:ilio una conducta en un espado en
l pucde& ber
no nccesartamcnte

menos, aptltud para poner <:n
de los demás. Hábtloo, fonnas d<: ser y. en
desarrollar o no conductos que no configuran

MATiAS E.EJDE AFECTACIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN LA VIA PÚBLICA 85

RECOPII..>.OA A TRA\1$

durante cierto tiempo destrucción- JmpllC'.a que no solo podrá verlo quien el momento, sino también todos aquellos que tengan de almacenamiento. Existe la poaibllidad de
divulgar o publicar la filmación, tratamiento de loa programas informá· complejas, permiten pl."ocesar cl

que corresponde aclarar es que el material re cámaras de seguridad en la vía pública reVIste personal, pues factllta la recopllactón de In·
: caracterfstlcas fisicas -altura. contextura,

gestos: rutinas: vestimentas; y los blométrlcos . Son aspectos que no solo

j :] O ! d m tl fl: clónqudee, alapsripDerrt,soenstaásn,
terceros.
de la 1nformac.lón recopilada
seguridad, es dectr, la grabación en sentido
que impulsa y posibilita la,función pl."obatorla de vlgUancla.= Más allá de la presencia

86 MATIAs E. EIOEM AfECI'ACIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN LA VIA PÚBUCA 87

dUeemalpgoúnrefaul.nldaocnoanrlsoerveancilóantapreeraoUdtee o1:b· " ""'p¡;d ó n:d:cl::n': .
matertal recogtdo hasta el momento de
una de eSas oportunidades se dará conoctmicxtto
que fueron realizadas contemplando una mirada fortuita,
siempre su regtstro.
Incluso si una fllma ,:lón se
impide que en
al hecho que se investiga. · ;,;;;;;;;;,;,;;;,;;;:-,,¡;,;;;,..
clillleoto de terceros. Ello "'
los los peritos. el

cruzadas con otros reg¡stros para
, donde se refleje la clasificación deseada.
saber quiénes llevaron banderas de cierta agrupa· en una manifestación pública; quléues caminaron mano con su pareja; quiénes consumieron bebidas
en parques públlcos; quifncs monetaria a los transeúntes para poder dunnlcron en la vía pública. Más allá
brindará estadísticas

de las cámaras en si mis resultantes. Es a

•loo
un Juicio, y alcanzará. a quienes
dispositivo que pueda descargar tonlenLdos
Con relación al tratamiento
mos puntualmenlt': a su procesamiento y a la
ficaclones o fUtrados. En este campo las Por ejemplo, pensemos el vínculo de las Informáticos automaUzados que identffican
Inmediata, reconociendo la cara. cl cuerpo u otros

propio)."'"

los derechos humanos se ew:oarcan producida entre las hcrramicnlas de sistema de Tal como se viene de los

.. MAT!As E. EIDEM AFEOCTACIÓN DE lA VIDA PIUVAOA EN lA vfA PÚBUCA "
"Art. 7°-Derecho a la /Cbertadpersonal/ ..]2. Nadie pued<:
salvo por las con-

Nndle
arbitrarlos.
J. Toda
'
=a.u domtc!llo o
r puta
contra

MATIAsE.ElOEM AFEcrAC!ÓN OE LA VIOA PRIVADA EN LA v(A PÚIIUCA "
derecbo a ctrcular por cl nrlsmo y, "- residir en a
las dlspostc/ones legales. 2. Ttlda persona uenc
llbrcmente de cualquier país, !nduslve del
lOO dcrccll<.IS antcrtorcs no puede

ctón

lcglumos.
se aparte11 del 'propósito para
crilcrlo tcleo\óg¡eo, cuyo análisis no re consulta, cstablc.Je un coutrol por
tales restrlcdones estén dispuestas por lru! leyes y se
conformidad con cUas"',,....
En la resolución de casos contenciosos, cl.tdboo.h! tarobtén se expresó en esa slntorúa. Asi seítaló:
"'•••el dcr cho a la vida privada no e: un · · ; • por Jg tanto, puede ser :restringido por los Eslados
las Injerencias no sean abusivas o arbJ.trarlas:
deben estar prcv!Stns en deben ser ncccslU"laS

""'En el PlDCP. véan.-.e los orl5. 6". !.!". 12, 13. !4, 17. 18. 19, 21
..,., Corte IDH. O.C. 6/86. § 18.
,... Corte lOH, "TriStún Donoso V5. Pnnn!Uii", rlo. cl27!1/2009,
Rcp!!cndo t:mlblén o:n Corte IDH, "Esther y otros V8- Brnsll".
s.rtec-200. 116.
_:¡
'·'!

"
AFECTACIÓN OE lA VIOA PRIVADA EN lA v[A PÚat.IO.

Si blt:n el trabajo profundizará sobre la protección este apartado haremos un breve aporte sobre todos ellos.
Ya observamos que las normas Internacionales.

vida privada. Esas normas no
eslilnaos cqounejeersatraqbuleíacen losnstl c tu nal , ª ocasionarse las Injerencias sin
primera que debe analizarse es Vislumbraremos dos aspectos:
formales de la norma y otro al examen de su
La CAD!-1, el PIDCP y el TEDH tienen um< 'ttuctum'
uva similar en cuanto al estándar en estudio. Sin transcripciones ya real1zadas. 40 es necesario volver a colación para refrescar su contenido.
La CADH establece:
"11.2. Nadie puc<lc ser objeto de ¡¡¡Jcrcnc:las
s1vas en su vida -privada. en la de su rnmtlta,
su correspondencia. nl de at:lqucs Ilegales a •••""'" n ,."

"' CSJN, "Dcssy. Custavo Gastón &'/Jabeas corpus", rto. cl
31St lw.l4. voto de l'llyl. Petrncchl y BcwJ!IflQ.
.., v ase l n<>ta al ple 134.

i ::::.;;;¡:¡:' '""'""''"·>O" •••J•.,• dlspcnlhk: en hrtp:/lww<IJ.rti.C.es

"
MATlA.sE.EIDI<M AFéCTACIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN LA VIA PÚBUCA

clamar el cortJunlo de derechos y !lbertades cuya gwun.tlza a Wdo ser humano, Sino que
a las condiciones particulares en las el goce o ¡jerc!cW de tales derechos
El art. 30 no puede ser interpretado como
ctón general para establecer nuevas restrlcctoncs a
p;otegldos por la Convención, que se agregarla n 1
permitidas en la rcgutactóu pa.rUeular de cada
las restr!cdones, s:
lo que el articulo pretendeo ,;:;;;:;;,;;;;,:;;¡;

wm
de la naturaleU .y del origen
a los derechos humanos, en
recogidos en la
'

a que se rPjlere el arL 30 son

Ucncnptltud o c;erocto de los derechos rc<:onoctdos por

delegaciones 1 ¡ :: :: :l ; :; ·:
96 MAT!As E. EIDEM Af!lCTACIÓN DE tA VIDA PRIVADA EN 1.A vfA PÜBUCA 97

ejcmlndcntro
te, y que cl cjcr<.:lcto de la eficaeCI!" te! énfasiS es propio).
En sJmllar sentido se expidió cl CEyS de la ONU
ctptos de Slracusa sobre las Dlsposiclom:s de L!mllactón y
gactón del PIDCP:
; ::::; :,podrla encontrarse satisfecho el requi·
de una norma bajo las
en la regulación
que aquella
: : :::•:i: " ¡¡;;;, ;
y
recho"s ·bumllJlOO n
apllención general ·;, ¡;;;,
momento en que
contenido. uns=-
:K
16. Las leye. que impongan ltmltac!ones al ejercicio
derechos human<» no serán urbttmrlas o J.Trazonab\C9;
J 7. Las normas jurídicas que Umlten el ejcrdcto
humanos serán claras y acceslhles a todo el mundo".
El CDH. en la O.G. 16, expresó:
"2. [...]es predsamente en
sobre todo debe
artículo:
3. El término '!legales' significa que no puede
rencla alguna, salv<J en los casos previstos por
vez debe conformarse a las dlspos1dones, propóSito" y
del Pacto".
'El TEDH tambtén respaldó en su jurtsprudenda el
en estud!o.••u Cab<:: destacar entre sus
vínculo de la prcv:lsiÓJllegal con
sistema de los Estados que Integran el
lado, equiparó art. 8° del CEDH, w1th the law"- o

,., Entre VIU'los, TEDH, "Tnylor..saborl ve. Rei.II<> Un!clc", rto.
nQ 47114/9!1. !S; TEDH, "K\<lS$ '1 otros vs. Al manlo.". rlo.
App. nQ 5029!11, U "3•
.., TEDH. "Sund:ty1'!mC8", 47: TEDH. "Kr<••lln", 36.

MAT)AS E.EIDEM AFECTACIÓN C LA. V!OA I'RIVAOA EN lA vfA PÚBUCA
"
la po!itlca
bien, ya dijimos que no es suficiente solo con la ley.
;,g ='""'
debía cumpllr con determinados requisitos de fn. ello hay que acudir al art. 28 de la C.N.: Loa y derechos reconocidos en los anteriores
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten
Se reitera la protecdón legal fonnal, y se profundl.za
agregando !a condición de la razonab111dact>< 1
no perturbe !a csmcta del derecho reglado. Al
Gonzá.lcz sostuvo:

cl
precisiones necesarias
de los agenles del Estado, para que
de los derechos humanos.
.::;'; ;; , ';::; ; : ;;.;.; pErneceissaiodnierescscoibónre,
se:r1aló:

HATIPs E. EIDEM AFECTACÓN DE LA VIDA PRJVADA. EN lA VIA PÚBliCA 101

Art. 135. -Allanamiento Slll ordt:njudCctaL No obstante Jo en los artfculos :mterJores de este Titulo,la. pollcla u otra seguridad podrán proceder al albmamlcnto sin previa
>m<m J«<U..;¡ 1: a) por incendio, explosión, Inundación u otro es
amenazada la vida de los habitantes o la propiedad:
resulte w:rosfmtl de acuerdo a

"i:r, ::.;;;;;•;; :! : ;'' :'' :·: WlUD.·
con Indicios manLO.C9tos de un delito: e) se Introdujere en unn <:liSa o local algún de delito a quien se pcrsJgue para su aprehensión:
:· -:. pidieren socorro o
e) se tuvieren sospechas
un¡;¡ casa o local se encuentra la víctima de una
Ubcrt:¡d y eorrlo;rc peligro inminente su VIda el representante del MlnlsterJo Público Fiscal med.Jda. En el acta se deberá dejar constancia
''"' """' 'de las causales de excepctón descriptas

de una med.Jda
Público Fiscal deberá re·
expresando: aJ Indetermlnnclón
lugares que deberán ser registrados: b) la del regiStro, menctrmsodo los objetos a secuestrar o las a detener: e) cl nombre del MJJ:m;tcrto

que la

MATiAsE.EIDEM
AFCCTAOÓN DE LAVIDA PRIVADA EN lA VfA PÚIIUOI. !03

1
1.

ln1emoclonal d las hos humano$', l:lt., P· 134.

104

MATIM E.E!DEM
lOS
nacional". "orden públlco", "salud p{tbUca'', "seguridad
·moral pública", ·oerec:bos y Ubertadcs de los demás
2
chos ola reputación de tosdemás". "" El CEyS. en de suacusa sobre las DJspostctones de LtmUaclón y
del piDCP. brtndótmportantes precisiones al respecto:

"22. La

o:::: ::' :ri
ca ala29n.oSrmolaamente se puede )mi()Car la jusuncar las medidas que llnlltcn t medtdas se adopten para proteger ¡a
que ,ydeor- novedosa 1 'aprtort,las normas reqU!slto. egtsla.clón (arts. 13. 16,
integridad territorial o su independencia
la ;:uncnaz!l. de la íuef'W· ¡,..1
31. No se podrá ulll }a seguridad
para imponer llm!tnclooes vagas o arbU.:rarlllS y
Invocar cuando extslan l!)ll"''Dtlas adecuadas y

concreto que se p es n e·;aorstareráfcretnremoysoar

gravd a sus btenes. o

d t lWJl/1985. Serie A.S, (lG.
Editores del Puerto. Buenos 1\lrCII,

106
MATÚIS E. EIDEM AFECTACIÓN DE lA VIDA PlliVADA EN lA vJA PÚBLICA

concluir, podemos ac\ldir a lo ex resa

107
"''' ""''"' este requisito 000 suma kda: por De Luca,
dtsctltklo personal·

Por otro lado, encontramos los extremos de la nalldad en senUdo .amplio plasmados en el art. 16
con la necesidad. Idoneidad, substdlariedad, y P"'P"'ct<•n
strlclo sensu.. La necesidad de una medida""'''"'"''"" tarse de un. medio o Instrumento para conseguir puesto que de lo contrario careccrla de scntldo su
lntromtsl.ón ID.nlblénhabrá de ser idónea, es decir,

desarrollar
l\o donde se encuentra un
mporlante red de narcotráfico. Ahí el

si desea ún!cruncnte detener a esta persona,

qutsa para dar con la totalidad de Jos acuerdo con ello selecctonará, entre las que sean necesarias e idóneas para

MAllAs E. EIOEM

AFECTACIÓN O !AVIOA PRIVAOA EN lA VJA PÚBLICA 1 09

al régimen de autorización. La norma deberá aludir

: ;. : : q u o::h otébcn.liclatstdaenl ayrltefaitcitmoaqnuseuh1anbsrlaálnacd!óens2e'r"

condiCiones en que se produ abordaremos la faceta informativa de la

el trataJ ...tento del del contenido, su

y manejo de

cm>• ''" llrnl>tl>1o cl montaje de estos dispositivos ha de solfclten su colocactón -generalmente

l:<lli'O\'o dolo poUtlca criminal o las fuerzas de segurl

o,'::;d:c.u::n:ex'amaelnae 1nfonnc previeonde los mcootinvsotes

vida privada,

donde

r las condlc:lones del área, y las nc

puesto que -tons

': :;:; i :·:::petlcldóellJcousvos

para proveer scgurtdad, aunque sea en La mera presencia de eventuales riesgo¡¡ no será

'' mezcl<lrlm conceptos vtncuJ.o.dOil n loo otros eatful-

¡08 componen

MATfAs E. 80EM

AFECTACIÓN OE LA vtOA l'lWADA EN lA VIA PúauCA "'

sobre la procedencla de la pcUclóu y evalúe perJódl

moUvos que jusUficaron la lnjertmc!a•.>a<

112

MATIAS E. EIDEM 113

3.3.2. PUBUCIDAP DE I.A MEO!OA

legal impide que la vigilancia con ount' :" w d o: ::

La sujectón de las injtrenclas a la vida privada

pública sea planteada como una

Tal es asi que una de las f:: cctas

el conoctrnlento que tengan las pen;onas sobre la

do od""'' ""'"'

dlspoLsamnvons.nauva debe extg!.r que se Identifique de la prectsay visible posible la utlUzactón de cámaras de espado que acapararán, y el ente gubernamental que tra a cargo y almacenará la lnfonnactón. Esta múltiples anstas desde cl punto de vista merantente si blt:n no se desarrollarán, vale la pena su menclón.

sean ;co l:• "· d oo :;: : ;;

sado Jmagtnar un espacio repleto la presencta de cámaras de

los Indicadores

se vincula con la lirnltación nor·

activo de la Jnjerencta

0 el almacenado:

114 MATtAsE.EIOe-1 AFECTACIÓN OS LA VIDA PRlVADA EN l.A viA I'ÚBUOI.

como alternativa,

Udad de cubrir las partes pertinentes de las

la indivlduall7.adón de los comprendidos por

En cuanto al tratamiento de la tnforrn¡}clón. repetir que el conocimiento que tenga la persona

grabada en la via pública no se equipara con cl

para que se utilicen sus datos personales. "' Como ya prácticamente inevitable el tránSito por la via pública,

que ello lnlpllca una

derechos debe ser brlodado de manera

y específica.= Al respeclo. cabe recordar que

115

"'"

"' MATIAs E. ElDEM AFECTACJ6N DE lA VIDA PllriAOA EN lA VÍA PÚBUCA

117

obtención y su destrucción. Aquí se observa

tens16n entre la postbllldad

lúnlt•

de la injerencia. La norma

alusión a este periodo, e Indicar el término

clones estarán disponibles para ser requerirlas por correspondiente -y cuáles son-. o analizadas

vínculo con la comisión de ilicltos '"ponlon<io.qu<ool

almacenado pueda ser visto por las agenciaS

ú\t1mO supuesto reviste parUcular

acotar las restricciones, será

dctnecrlma isnueficieánntdeopaerl acdoanr:I:n:;ldoouinda•:u n a :; · ; :;;

nlstratlva.200 Por otro lado,

en el que podrán ser un proced!m!ento, y

pn."V:L:slaónúlntiomrma aptirvoablreemspáeticctao dpealracoanbtroorldqaruospeuO<l

Interesados de sus datos personales recopilados.

expresó:

118

MATiAs!SEIOEM

AFECTACIÓN DE ll\V1DA I'RIVADA EN 1AvjA PÚBUCA

paraadverUr

la depexldencla que se encuentre a cargo

conserve la Wormaclón.

Por útumo, queda señalar G.Ué sucederá cuando la

a la vtda privada haya ido más allá de lo permitidO;

plo, s1 el interesado encuentra registros que

cseontsiedrOvaacmiópnl.i ar-lc,"a"n"cesen heaysapnacl '{'n t t "

limttacloncs de la ley o cualquier

que la norma prevea

nar -anle sede adnllnistrutlva o JUOld''-

rcgJstros."""

'1: ;::::i

HATIAs E. EIDEM AFECTAOÓN DE LA VIDA PfWADA EN LA VIA PÚSUCA

lll

uno {l)a cuatro (4) años el que. hallándose ea posesión de un

, lo

o contenidos 11 que se rdlerf!Il los d.oa artí- comUnicare, publicare o lo hlclere publJcar.

La mi.SI:Illl pena se .Impondrá n quien los hlctere publ1car. le hubieren sido dlrtgldos, siempre que no estuvieren a la pubUcldad. si cl hecllo causare o pu<Uere causar

l',}•p ::; ::::: ::::: :::: ;U:l:l;1'nl,c;r;6,.1:;phúubUbiceoreaocbtur al.o

Art. 122,-Secre\o projesk>na! yfurn;fonaL

Será reprimido con prisión de seis {6) meses a dos (2) años o ( 10) u cten (lOO) dfas e lnhl!bllitactón por doble tiempo el que teniendo notlctas. por razón de su estado,

o arte, de un .secreto cuya divulgación pueda

que por ley dehlcro.:n

de seis (6) meses a dos (2) anos de prtsión

fuo '" ¡>«Jolo>o do sistema o dato tnfonnátl

, ;¡;fi;,;;;;" ;,":talS. o de un pro..,cdor de serviCIOs

•e 1 cl hecho se comcUcrc con el fin

Información sensible a la defensa nactonal, el máximo de prisión se elevará a cuatro {4) aii.os.

Scr!i penado con prtslón de seis (6) meses a dos {2) años

a) A sabiendas yvtolando sistemas de conlldenct.alidad y segu ridad de datos, accediere, de cualqUJr:r fonna, a un banco de datos personales.

b} Proporcionare o revelare a otro lnfonnadón registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo se<:re\o estuviere obligado a preservar por disposición legaL

e) Insertare o hlctere Insertar lleg{Umamente datos en un ar chivo de datos per;sonales.

di Medlante cualquier ardtd o engaño determlnare a otro a proveer datos personales, financieros o confldeoelale.s.

122

MAliAS E. EIDEM AFECTACIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN LA VIA PÚBLICA '"

1 actnco

las figuras acaparan d!sttntos

mJcn ;n ; ::c se vinculan co:é c bjeto

El art. 120 posee una que comparte

, y prevé dWttntos medios reproducclón o tranSmisión

"'"

secreto profesional y functonal regulado por el eltm:. 2", vinculado a lapennllzadón de quien debieren quedar secretos. Esta norma refuerza deben todos aquellos que lomen

Por otro lado, la nonna

l con ciertas lnterpretadooes doctrinarlas

, tamblfu es sujeto pasivo la persona

'P'"'"'"' "lC!llonó, y no únicamente la admlntatractóu

de las pautas enunc.ladas sobre los estándares lega· e rt:slrlcclón de den:chos, en esta úlUma parle, se aoáJ.lsls de la normativa Vigente en la CABA

de cámaras de seguridad en la vía pública.""

"""vt;u;e In 11ota sl pie ant<:rl<>r.

124

MATlAs E. ElDEM

El 6 de diciembre de 2007 la'-"'"''''"''" <Ida C:AE<A ''"

125

nóla lt:y 2602. ' y sufrió el veto la CABA."'3 asl como las

31303'.. y3998."' El

y ss., CPPN; Y 132yss..'CPPN (n).

126 MATIAS E. 'EIOEM

AFECTACióN OE !.AVDA PRIVADA EN LA Yi.o. PÚBUCA.

n1 en fonna

de esta clase de

como en su utlltzaclón

para un cjerctcto de poder absolutamente

a medida que se reduce la posibilidad de que la vida privada tenga su cauce legal adecuado.=

Con relad.ón a la publicidad de la medida, el art.

lnc. 1°, prevé que ...la cx!slcncta de vtdeocámaras.

ley

"' MATfAS E. EIDEM

AFECTACIÓN DE LA.VIDA PRIVADA EN !.AVÍAf'Ú6L101. '"

abierta la posibilldad de promover un procedl-

otro lado, la ley

t d < la o b ' ' N a ct ó n d oil grdaebsaedrocnalel1si,cadsolns

se remitirá la grabac:lón lnmc-

seso::nta días hábiles""" desde

la captación para destruir las Imágenes obtenidas,

formulación

mlnlstratlvas.

por objetivo la

del Juez las Cintas con 1

la autoridad de aplicac,lló<::n ·· <: : ,: :;..:,;,::

es clara en cuanto a los límites de la

que visualicen las cintas,

lapso de conservación parece ser has teniendo en_ cuenta que no está limitado el número que puede revisarse cl material, y que durante todo latente la afectación a la vtda prtvada. De tgual

la '"<o>><>On" que requiere para no destTulrse, ya sea con

'' Jnn><w, administrativo o pollctal. también oscurece

indicar cl grado de avance de aquellos trámi-

;;¿ :: ; > n2vestp!rgecaisci!óónnalgpuonliacipaal rfauereIsmtrpinuglsiardla

§; : ::! =

los interesados se encuentra satis.

"'·'"'""''tra=

yejcearcnecre, lactióenaudteorlatdsagdrjaubdalectol-

cnnstdere que

figura, acreditando los

MATIAs E. EIDEM AFl::CTACIÓN DE lA VIDA PRIVADA EN tA vfA PÚBLICA 13[

que pennttan Jntrotn.lslones arbttrartas que vacten de contenido los dertchos humanos;

Puntualmente, en el caso de las nonnas que regulen la

vigilancia con cámaras de seguridad en la via pública, es necesario que:

exijan a las agencias que pretendan colocarlas la con fecctóo de un examen e Informe previo de Jos motivos que justifiquen la Jntrom.tstón a la vida prtvadn, así como las prectsloocs técnicas del equlpamlcnto que

se utlllzará:

b) establezcan un órgano encargado de cstudlar las prescutacJones, dictaminar sobre la procedencta de la petición y evaluar perlódtcamcntc si subsisten los motivos quejustiflcaron la Jnjcrcncta:

cJ requieran la identificación de la forma más precisa y visible posible la utilización de cámuras de seguridad, el espacto que acaparar!1n, y el CJJte gubernamental que

, se encuentra a cargo y almacenará la 1nfonuactón:

' d) llmlten la cantidad de personas que estará a cargo

de la V!gtlancJa, acote sus facultades, les proporCione capacltaclón adecuada:

;· e) prevean un régtmen desanctooes penales y/o adminls. trattvas ante excesos o desvíos de poder y un órgano dedicado a controlar el desarrollo dc.ia Vlglla:nc.Jaysu adecuac:lón a los parémetros correspondientes: reduzcan al mínimo las poslbllldadcs de diVUlgar o

publicar el matertal:

distingan el conoctrnlcnto que tenga la persona de estar siendo grabada del consCiltlmlento para que se

, utilicen sus datos personales:

. sean sumamente estrictas con la utilización de pro lnformáUcos que permitan procesar datos

vtsuallzactón de! material de retención;

APÉNDICE NORMATIVO

' '

1',

ANEXO 1 LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE SUENDS AIRES SOBRE VIGILANCIA CON CAMARAS DE SEGURIDAD

TJn.n.o 1

en las succatvm.;

ut!Uzact6n de uldeocdmaras.

136 Af'ECTAOÓN DE LA VIDA PRIVADA EN lAvfA PÚBLICA • APÉNDICE NORMATIVO

de propiedades prtva.das. ::;:: :;: : :':, ::: p !' wstalorsevldeocámaras en espac.los públlco.s

establecidOS en la presente ley; salvo cuando se afect" de y grave la Lntlrntdad rle las personas. En nmgún caso las podrán captar sonidos, c:<eepto en ·

de cmcrgencta, Y al

trun'edlalanlcnte

AFECfACIÓN DE lAVIOA PRiVADA EN 1.A VIA PÚBLICA APÉNDICE NOI\MATIVO 139

a) ;; ;;:

yEper:man:en.t:e,:: ;: ::E!"E

Tlrul.o!ll

O W\S VlOEOCÁMARAS lNSTAWI.OAS

EN ESPACIOS PRIVADOS DE ACCESO PÚBUCO

1 registro creudo al r;Jccto

ArL 14.-Garuntías.

pnrle de aulorJdndjudicJnl.

b) 1'odn pcrsotm Interesada podrá ejercer. ante

competente. los derechos de

los extremos alcgad03·

L:• autoridad de apUcndón d•l='' p•obU= '"' "'""
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Jos puntos
se Jnstclcn videocámuras.
(Col¡{orme texto art 1° de !a ley 3998, BOCBA n" 3828 de!
- BOCBA no 3828 del

que no

140 AfECfACIÓN DE lAVlOA PRIVADA EN lA vlA !'ÚBUCA.

APÉNDICE NORMATIVO

141

un pla2o de un

tnscrJbtrse en cl mJSmO,

{Jncorporada. por e! art. 3° de !a ley 3998, BOCBA n•

9/1/2012)

Art. 20. -De fonna.

2. Oee. 46!08 (BOCBA n" 46/08)

VISTO el Proyecto de Ley sanctonado con cl n" 2602 y

ng 95.525/07, y

CONSIDERANDO:

Que mcdinnle dicha actunclón tramltn el proyecto nnctonado por la Legislatura de la Cludad Autónoma de en su sesión de fecha 6 de diciembre de 2007, por el CU!Il

marco nonnnttvo que

" Que no se puede desconocer el valor del

1ndlldable convcntcncta de reglamentar la uUUUo16•o d< vtdoo-VIgllancl:l en el ámbito de la Ciudad Autónoma que evlle Ja lntromllllón en actos privarlos y 1

do: esta cludod;

Que sin peljulciO de ello, el Poder EJ• ''"''''"b '''

!actón de alguno de Jos artículos del Proyecto de Ley 260:2., de poslbiUta:r su adccuru:la Rpllcaclón:

0:: 1E:::: : 1i C;Ju::"':d Aou.ttgóunnoamean dmeaBteurel:nlodseAsireegstmnodhada

: ni de manera concurrente:

la Ley Orgánica de Comunas 1777 las mlsm:lS para Intervenir en dicha materia: '

consccucncta <; creer la potestad constitucional Constitución de la Clt<dad de Buenos Aires del proyecto de ley en cuestión; '

un !ufonnc

Que e!

remltlr semestralmente cantidad

de las 1mágenca y las

objetivos del dirigir y con·

AFeCTACIÓN oe tAV1DA PIWADA EN LA v!A PLIBLIO'.

AI'001CE NORMA.TNQ

celeridad pOllible a dlspos!dúu J udlclai en

en caso que se trote de una por tal se elsntfiemrlarsCetJlnaVcCol>mlcln:lt!cónfijdaer uen

!a autoridad de apllcaclón cumpla con

deberá adjuntar Wl lniOrme pormenorizado del Registro de Vldoo VigilanCia;

'"' ''=·•••

otra parte el art. !O lJmitala utilizaCión de las g:ro.bactoncs que el Poder Ejcentivo Individualmente dc!cr

de ello y habida cuenta que e ha resuelto desJgnar al

': '::: :;:, ; ro: mo autortdad de npl!cae ón de la ley

ill

0 que conli:cc!Qnc lantímmadc los

razón de su fWlctón cspcemca- estén babllltados la InformaCión contenida en lns grabaClonCI3 de las Imágenes contexto se capten;

\ d "J' P IImceandctóona,doenenopeol raturtn.id1a3d, ddeebecroánfdecectleorlmliUin" aerl

] de lns grahack>ncs y su posterior d !!>trucclón,

art. 11;

'· :;-;.;;:::, , ':; 13 de la ley dispone lacrcacJón de un Re

el todas las vtdeoCl!.maras Instaladas enJurlsdlcdón

fin de evitar cl dispendio de actividad admtnlstro.uva

que cl mismo functone órbita de la DJ.rccclón

AFECTAOÓN DE t.A VIDA PRNAtlA EN tA ViA

ANEXO 11

de Hacienda y por NORMATIVA VINCULADA A LOS DATOS PERSONALES

de Protección de Jos OCI Pet"$011clles (B.O., 2/11/2000)

CAP(1'!.!l,OJ

DISPOSICIONES GENERALES

pú-

a dar informes, para garrmtlznt' el derecho de las personas, asi como también el a eso

se rcgtstrc, de eonformtdad a lo

, párr. 3° de la C.N.

de la presente ley tamblfu serán apllcnbles. en

pertinente, a los dntos n:laUvos a personas de el(lstencla

1 ld<:lll

·Datos pcrS<lnales que revelan origen rnci.B.l y

opOnwn poUO•o,;o, convicciones rellgtosas, filosóficas o nftllllción stnd:lcal e Información referente a lasalud o a

\o da=ml.

1 relacionnmlento,

general cl proccsamteuto

o transfe-

,;,,;;,,;, ;;;,;;;,;;;;;,,;; .: ;; ;¡ ,;;. , ;,s,u..c;e,s;ión,,a•terceros a

.·,·.r

! i

AFECTACIÓN DE lA VlOA PIWADA EN lA y[A PúBlicA APÉNDICE NO TJVO 147

datos deben ser almacenados de modo que pennJ.tan el ejer de acceso de su titular.

datos deben ser dcstru.ldos cuando huyan dejado de '!cr o pertinentes a los finc.s para los cuales hublescn Sido reco-

ruere ne<.:esarlo.

deben

a!n perjutclo de los presente ley.

148 AFECTAOÓN DE lA VIDA PRIVADA EN lA y[A. PÚBLICA. APÉNDICE NORMATIVO

149

F:::, :::;.:"•n cumpllmlcnto sus respectivas

Se realice entre dependencias de los órganos del Estudo en for In medida del de

Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea DCC Io por razones de salud púbiJca, de emergene1a o paralal'ealizactón de estudios cpldemlológloos, en tanto se preserve laJdenl!dad de Jos titulares de los datos mediante mecanismos de dlsoc::laetón

un procedimiento de dlsoclaclón de la in

' de modo que los titulares de los datos sean lnldenu-

se trate.

alas mismas

solldnrlay

el titular

-Transferencia lnlernaclonaL 1. Es prnhlbtda la trans

personales dt: cualquier tlpo eon pa!ses u organismos o supranactonalcs, que no proporCionen niveles de pro-

lntcmactonal:

lntereamblO de datos d« cacicter médico, cuando así lo exiJa el ' lratamJenio del afectado, o una Investigación epidemiológica. en tanto se reallce en los términos deltnc. e) delll1"ticulo :mtertor: bancarias o bursátiles, cn lo rclntlvo a Jns tran

rcspeetlva.s y conforme la lcg¡slac!ón que les rcsultc

transfcreuc!a. U hubiera acordado en cl marco de

los eualcsla Repúbl1caArgcntina sea

la t:ram ferenCJa tenga por ob.)cto la coopcractón 1nter·

entre 1 de tntcllgcncla para la lucba contra el terrorismo y el narcotráfico.

que : : ::cnto para la eeslónes revocable.

s. El consentlmlcnto no es exlgl.do cuando:

Así lo disponga una ley;
En los supuestos prcvil.ltos en el art. 5g, lnc. 2°;

150 AFECTACIÓN OE LA VIDA PPJI/ADA EN LA VIA PÚSUCA APtNOICE NORMATlVO

15. de !a::::: d o;:«::;";::

Art. -Contenido

ses sumtnlstrada en forma claro,

aconlpal'lada de una cxpl!cactón, en

medio de la población. de los 1

2. La iDJormaclón debe ser "':':::: ,;";;'; ,':;';;;:,,::.:

n:g¡stro pertcnccJenle al titular, aWl

prenda un aspecto de los datos personales. En

podrá rcvclar datos pertencdcntcs a eros, aun cuando

eon cltotcresado.

3. La ¡nformactón. a opción dcl utular, podrá ,rnn<a•!r.

cserlto, por meclios electrónicos, tc!ción!cos, de-Imagen. u

a tal On.

Art. 16. -Dereello de rect!}lcaclón. actuallzadón

l. 1bda persona llene derecho a Q\lC sean rccUficados.

cuaudo corresponda. suprlm!dos o somcl!dos a; ; :•: datos personales de los que sea Utular. que estén ll

de datos.

2. El responsable o usum:lo del banco de. ;;;;;; .;;;; rectlflcactón, supreslón o actualización de Jos u

lado, <callzando las operaciones necesarias a lnl fin en de cinco días háblles de recibido d reclamo del Utular

3. ;j:¡; 1; ; : :: : ;:¡

adverUdo cl falsedad.

en el Inciso ,

acciÓn de protección de los

4. En supuesto d:; ;:,:' ;;;: : ::;; ,: ";;: ; :

cola prc. e:nlc ley.

o usuario el banco de del

!5!

'" AFIOCTACIÓN DE tA VIDA PRIVADA eN lAviA P0BLtcA APÉNDICE NORMATIVO "'

smnlnlstren una perffi o pcrsomllldad

2. Los actos que resulten contrarios n 1n <llioposlctón

serán JnsanablCIIIente nulos,

CAPiruLo rv

: f

USUARIOS Y RESPONSABLES DE ARCHIVOS,

E:structura básica dcl nrclllvo, infonns.tl:uldo o no, y ladcscrlpC16n

de la natur:alr;w. de los datos pernonnles que contendrán;

Las ccslones, transferenctaa o lntcrconi:>Cioncs previstas; órganos responsables del archivo. precisando dependenCia Je rfirquJca ea su caso:

Las oflctnas ante las que sepudiesen cfcctu;n- las reclamaciones en de los derechos de acceso, recttficactón

Art.

REOISTROS y BANCOS DE DATOS

_ bRaesgersotrobadn!:o'iwde"' "';; ;d · d¡:· " 'J·

154 AF-ECTACIÓN DE LA V1DA PIUVAOA EN LA VIA PúBLICA APÉNDICE NORMA.TIVO 155

se podrá almacenar con las debidas condiciones de periodo de basta dos años.

S1 en el proceso de rccolccctón de dalas no resullarn pcn;tb!e anonimato. se debcl.'á uWl?..ar 1ma tt!cnlt:: de disociación, de

que- no p<TIIll.ta ldcntillcar a persona alguna.

Y asesorar a las personas que lo rcquteran acerca de los alcances de la presente y de los mcilios lc¡tolcs de que disponen para la defensa d<l los derechos que esta ¡¡::mmtLza;

Dictar las normas yn::glamcntactonc.¡. quc se deben obscrwr en el dcsarroUo de las actlvldadés compt'Clld.!das por esta ley:

Rcallzar un censo de arehlvos, rcgt.stros o bancos de datos al canzados por la ley y mantener el registro permanente de los mlsmos:

Controlar la obseJV.U1Cla do las normas sobre integridad y se guridad de datos por parle de los archivos, rcgtstros o bmcos de datos. A tal efecto podrá sollctror autorlzru::tón judlclal pa.rn acceder a locales, equipos. o progromas de tratamiento de datos a fin de vertfl.car infracciones al cumpllntlento de la presente ley: Solicitar Información a las 'Jitldudes pUbllcas yprlvadM,las que deberán proporcionar los antecedentes. documentos. programas u otros elementos rclallvos al tratamiento de los datos pcl'SOnales quese le requieran. EnCl.lloscusos,la autoridad dcberágaranUzar la scgurtd3d y confidcndal!dad de la Información y clemenloo Suministrado.. ;

Imponer las sanciones d'""'"'"'" .quoo'' "'

pendan

reglslros o bCI.fiCOS

156

AfECTACIÓN DE lA VlPA P!UVADA eN lA VIA PÚBUCA APéNDICE NORMATIVO

157

Códl os de conducta. 1. Uls asociaciones o Art. 30.- g bl usuarios de bancos de

represcntaUwS de responsa es

lartdud prl"?da podrán elaborar

Incorpórase como art. 157 bis del C.P. el sJgutente:

"Será reprimldo con la pena de prtstón de un m"" a do.. anos que.:

1". A 5ablcndaa e Ucgfttmamente, o violando odstemag de con ftdenctnltdad y s urldad de datos, accediere, de cualqutcr fonna. a un banco de datos personales;

2". Revelare a otro llúormac.tón rq¡L trada en un banco de datos personales cuyo se<:reto estuviere obligado a preservar por

dlspoolc.lón de una ley.

Cuando el autor es funcionario público sufrtrá, además, pena

JnbabJlltact6n cspectul de uno a =tro anos·.

cmru oVII

DE PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES

. -Procedencia. 1. [..a acción de protección de los datos

o de hábeas data procederá:

datoo

en Jos =s en que se presuma la falsedad,

hml lón de la lnformadón de que se trota, o el

de datos cuyo regtstro se encuentro prohibido en lu presente ley, para exigir su rectillcac!ón, supresión, eonildcnclaltdad o nctua lizaclón.

34. -LegUimacl6n e ct!oa. La ncclón de protección de Jos

· o":;;:::::¡:;;,: :: :; ,' :.P•:•=:: : sean en

o de hábeas data podrá ser ejerelda por cl nfectado,

:e tpisolrca!ns,termed!o

: ; : :";; ,:s o::,rá competente para entender en esta

.J 1

el del domtctllo del demandado: cl

el que cl hecho o neto se t:>.. rlortcc o pudiera t=er efecto,

del actor.

...'"

158 AI'ECTACIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN LA ViA PÚBUCA Al'ÉNOICE NORMATIVO

Procederá la competencia federal< "'

b} se encuentren l

mttará S .-gún las

que corresponde a la.

normllll dcl Códlg<l Procesal Civil y

aljulcto sumarfsUno.

en el archivo, registro o

referid:: a su persona; los wotlvos por maclón que le atafie resulta dlscrlmlnatoria.

que ae han cumplido los recaudos que hacen al

que lo3r.eEclonafoeccetaldaoprpcosdrá :s·o'l"ic"i·t;a:r, ,' ;; ;:":::::; :;;',: el rcgl$lro o banco de

sometida a

'-¡{¡

160

AFECTACIÓN DE LAY!DA PRIVAOA EN LAv!J>,.PÚSUCA

Al' NDICE NORMATIVO

que se

dispone el presente

"g!lamentactón. o

(Porart.:ZOdcldet:-1558/0l.D. "

ocltenta {180/ días el plazo preutsto

de la

Art. 48- -De ronna.

l.l..ey 1845 (BOCBA. 3/B/2006)

T!nowl

Datos personales: Información de cualquier tipo refenda a personas fistcas o de c:xlstenela Ideal, determinadas o det :tmi nables.

Datos sensibles: Aqudlos datos personales que revelan or!gcn metal o étnico, oplillooes polftlcas, conVJcctones religiosas o morales. afillactón slndlcal., :!llformadón referente a la salud o a la vida sexuni o cualquier otro dato que pueda productr, por su naturaleza o su contexto. alg¡in trato dl l.tnlnatorto al titular de los dntos.

Archb.>os, registros, bases o bancos de datos: Indlstlntamcnte, designan al conjunto organ!2:'1do de datos personales objeto de tmtanl!ento, cualquiera sen la modalidad o forma deo su recolec

<:lón, almacenanuento, orgau : act6n o acceso. incluyendo tanto

los automatiZados como los manuales.

'II'alamlento dedatO$: Cualquier opcractón o conjunto de opera clones, efcctuadas. o no mediante procedlm:lcm!DS automatizados, que permitan la reco!ecetón, conservactón, ordeoad6n, atmaee

DISPOSICIONES OENERI\LES

nam.l.ento, rnodlll.cae!ón. rclactonamlcmto, evaluncl6n, bloqueo, destrueclón, reg¡stro, organJzactón, elaboración, extracción, uttllzarnón, cotejo, supresión, y en general, el procesamiento de

datos personales, asl como también su cesión a terceros a través

APJ:!ND!CE NORMATIVO

163

b} Personas rcs lo de las cuales se pretenda obtener datos y cl

carácter faculla\Jvo u obllgatono de su sumJ.nistro por parte de aquellas;

e} Pl'occdimtcnto de oblcnctóny actuallzoclón de los datos;

di Estructura básica del archivo, Informatizado o no.y la descrlpctón de la naturalo:ll de los datos pcrsonalea que contendrán;

el Las cc... tones, transferencias o tntcrconex:looes prevlstas;

jJ órgano responsable delarohlvo, precisando dcpendcnc.lajcrár quica en su cnso;

g) Dcpcndcncln ante la cual los cludadlli!os pueden ejercer los de- rechos reconoctdos por In prcst.nte ley. ·

4. En que se dicten para la

Ttnn.oll

DEL RÉGIMEN DE LOS AACl-IIVOS. REGISTROS. BASES 0 BANCOS DE DATOS

Art. 4.,-Creac!6n de archivos. registros.

l. Ln creación y mantenimiento de archivos,

datos debe respondcr a un

s.LM

rcgtstros. bases o baDCOS

deberán publicarse en cl

e Lndi: nclcr(sl:icas y Jlmilidad del archivo;

Tl11!1.0lii

l'RlNCtl>lOS GENERI\LES DI!: l.A PROTECCióN DE DATOS PERSONALES

Art. G<·-CW'Wod<do•' d""' Los datos personales que se recojan de su b"atamicnto deben ser ciertos, adecuados, pertlnentes

AfECTACIÓN DE LAVIDA PiWAOA EN LA vfA PÚIUCÁ

APÉNDICE NORMATIVO

Se trate de listados cuyos datos se l!milcn a nombre, actonal de identidad, Identificación tributarla 0 upaet6n, fecha de nuctmlento Y domlc1llo:

Art. so-Dalas sensibles..

la ccs16n de datos pt:raona!cs le son apll· dlspoaicJones prevtstal:l en el arl 7° de la presente ley.

3. El consenllin1cn!D no es exigido Cllando:

a) Aaf Jo dJsponga exprcsnmentc una ley Cllpceial. rcfertda a cues tiones scnS!bles, en particular sobre salud pública. emergencias

y segundad.

b) Eo los supuestos previstos en el nrt. 7° lne, 3° de la presente ley:

Se realice entre órganos del S<:ctor público de la Chuiad deBuenos Aires en forma dtrecta, en la medida del cumpUmiento de sus respectivas competencias:
dJ Se trate de datos personales relaUvos a la salud, y sea necesario por razones de salud pública, de emergencia o para la rcallulclón de e:«udiO!I epidcmlol6g¡oos, en tanto se preserve la Identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de dtsocbelón
adecuadO!!:

AFECTAClÓN OE LA VIDA PRIVADA EN LA viA FÚBUCII.

"'
APÉNDICE NORMATIVO

de los dntos.

= :.:encl.aS bancarlll$, en lo rclaUvo ""- :.--;
pcctlva y conforme la lcgtsln.c!ón lnten:ambio de Jnformuctón entre
p ovtncialcs o 1
1. Derecho de lnfarmacl61l:Todn persona puede sollcttar al orga. nlSmo de controltnformad6n r-elativa a la existencia de w-cluvos, reglStrtls. bas<:s o b:'lncos de d: .tos de lltnlni"J&d del sector público de la Ciudad de Buenos Aires, suílnalldad, Identidad y domicilio de sus responsables.
2. Derec/w de acceso: El Utular de los datos. previa ncrcditadón
  ¡ de su identidad, tiene derecho a soUcttar y obtener Wormact6n relnUva a los do.tos personales referidos a su persona que se en eucntren lnclwdos en los archivos, rcgtSlros, bases o bancos de datos del sector público de la Ciudad de Buenos Alres. As!mlsmo,
  )1
  y del mismo modo, cl titular de los datos podrá cxtgtr que se le informe acere< . de la identidad de las pe son¡u¡ a las que se le hubieran cedido datos relativos a su persona. del origen de los datos inclUidos en el archivo, registro. 1mse o banco de datos con· sultado, y de la lógica utilizada cnlos tr-. tamtcntoa automatizados de datos que se hubieran real!r.ado. El responsable del ard¡lvo. registro, base o banco de datos consultado debe proporctonnr la información olicltnda, sin rc. trtCClone. nl requisitos de ningún tipo, en un plazo no mayor de dltt (lO) dJ.as hábiles. El plazo se podrá prorrogur en forma e:>:cepelonal por otros dle:o; {10) días hábiles de medlur elreunsland<: que hagan difiCil reunir la lnfonnnctón solicitada. En su e; so, el órgano requerido debe comunicar, antes delvenelmlenlo del plazo de diez (lO) dírw, las razones por las cuales hará uso de \<: prórroga CJW:pelonal, Vcnetdo el plazo sin que se sallslilgn el ped.tdo, o s1 eweuado cl Informe, esle se esUmara lnsullclente, quedará expedita la acción de proteCCión de datos personales prevista en la presente ley, El derecho de acceso solo puede ser ejerctdo en forma gratuita a Intervalos no lnfcriorcs a dos mesl-s, salvo que se acrcdltll un ln· tcl:'és legitimo niefecto. cn cuyo caso podrá cjcrcct'3e en cualquier momento. Lainl'orrimr:J6n que el responsable del archivo, registro, base o banco de datos dcb.1. brindar ni titular de los datos, deberá ser amplia y versar sobre la tolalldn.d de lalnforrnactón referida a su persona que Be encuentre almacenada en el arehtvo, regllli.J"o,
  
  AFECTACIÓN lA VIDA PR!VAOA EN \.A vJA PÚBUCA APÉNDICE NORMATIVO
  169
  Intereses de terceros euando as( lo disponga una autoridad
  medida cautelar Inscripta.
  
  Incisos antcr:Jores, se debe a los arclúvos, registros. bases o bancos de d< tos en la
  en que el titular de los datos tenga que ejercer su derecho
  
  Tinn..oV
  OBLlGACIONE:S RELACIONADAS
  CON LOS DATOS PERSONALES ASENTADOS
  EN ARCHIVOS, REGISTROS. BASES O BANCOS DE DATOS
  
  banco de datos.
  respon-
  
  ,la defensa
  
  archivo, registro. base o banco de datos, el en
  USWU"loo de datos deben adoptar todas las
  
  y el tratamiento o aeecso no
  incluidos en sus nrehivos., regtstros, buses o baneos de datos.
  medidas deberán garanUzar un nivel de seguridad apropiado en
  1
  1
  
  AFECTACIÓN DE lA VIDA PRIVADA EN LAViA PÚ!IUCA. Al'ÉND!CE NORMATIVO
  
  171
  , , tmtar los datos personales Incorporados en los arclltvos, regiStros, bases
  :o bancos d<: datos de titularidad del órgano pum o en el que dcscrnpciien
  ., cuando ast lo dlspongn el n:sponsnblc del archivo. registro. base
  ' o banco de datos de que se trate o en virtud de una obl!gaclón legaL
  Quedan SUJetos, nl Igual que Jos en<:argado.s del tralam!en.to a los deben:s y obllgacloncs exigidos al responsable del ardllvo. base o banco de datos, tanto rcsp<l<llo de la confldcnc1nlJdad que debe mantener sobre la Información obtenida, como del
  
  : 2 ;:;; · ;Joo p;cln;dplos gencrules de la protección de
  ceder los datos personales somcll·
  t expresas InstrucCiones dcl rC!!poosa.ble del
  ' ;: ;- ¡ ; s nunanuvalolosreacInióvnáldiddosclooms apcotrolaamy dlcendtsoloondcse
  fundada en el tratamlento de sus datos de Jos datm; el derecho a Impugnar tales pcrjutclo de las demás acelones que le pudieran
  
  tendrá derecho a conocer
  mtérmlnos
  y cultural.
  
  TITut.O V!
  CONTROL
  - ;,:: ; ; ., ·,; ;;d'e B' u,eno;s;ACirreésuseclmRegeilsátrmobdietoDdaetolas
  que tendrá las s!gulenlcs !unciones:
  Autorizar y habmtar /Q: creación. uso yjune!Dnamtenlo dc los archtoos. registros. ba:scs y b(lncos de dotes persorwles del sector público dc la Ciudad de Buenos Aires de conformidad con lo preceptuado en la presente ley. (Párrafo vetado por el
  dec. 1914100. a.o. 2351 de!41112006).
  - - Establecer las requisitos y procedimientos que deberdn cwn
  pUmcntar los arcltiiJos, registros, bases IJ bancos de datos
  del sector público de la. Ciudad de B enos Atres relatioos al proceso de recolccc!6n de dalas, dtserio genera! del sistema, Incluyendo los mecanismos de seguridad y control necesartos, equipamiento técnico, mecanismos adoptados paro.gW'antizar
  
  AFECfAC!ÓN DE t.A VlOA PRIVADA EN lA v{A PÚ6UcÁ APÉNDICE NORMATIVO 173
  
  pnm aumenl:aT e!mvcl de protección de !os datos personales en el sector público de la Ciudad de Buenos 1\Jrcs.
  Cuantas otras le se:m atribuidas por normas legales o reglamcn
  tartns.
  
  conocer ta extstenela de ar
  m
  
  etapa del uso y aprovechanúento de datos personales:
  dow
  
  y Proponer
  quien eswnc
  1. Legalldad de la recoleccJón o toma de Información J)Ct'Sonal:
  2. Legaltdad en el IntercambiO de datoa y en latrnnsm..lll!ón a terceros o en la Interrelación entre ellos:
  e) Legalidad en la cesión propiamente dlcba:
  d Lt:gn!ldad de los mccanJsmO$ de oontrol!nterno y extemo del arclúvo, registro, base o banco de datos.
  
  Tinl!.oV!I
  INFRACCIONES
  Art. 25.- Se conslderon InfraCCiones 1aa 3lguientes:
  a} Rcn112ar el tralamlento de datos desconociendo los prlnctptos cs
  tablCC!dos en los Títulos Ill y IV del presente cuerpo normattvo.
  b) lneumpllr las obllgaclones d..scrJptas en cl Título V.
  e) No proceder a so!Jc!tud del titular de los datos. o del organismo de control a ln suprc»lón, rectlflcaclón y actuallzactóo de los datos 'personaJe en los supue : lml, ttcmpo y fonna eatablec:!dos en esto. ley.
  d) Obstncullzar o lmpedlr el derecho de acceso reconocido en esta ley nl tltwar o al organismo de control en los supuestos, tiempo y fonna ql;c la mtsma csttpuJa.
  - e) Ceder datos personales en Jnfrncclón a los requls!tos que se establecen en la presente ley.

Crear arclúvos. registros, ba es o bancos de datos, ponerlos en funclonam!ento y/o Jnlclar el tratamiento de datos pet"sonalca sin el cump!Jm!ento deJos requJsl!os establecidos en esta ley.

g} No cump!Jmcntar los demás extremos o requls!t.os qu.c esta ley establece, as! como aquellos que el organismo de control esta blezcu en ejercicio de su competencta,

AFECTACIÓN DE LA VIDA PRIVADA EN I.AviAPÚBUCA

APÉNDICE NORMATIVO

175

d} Cumplida la rccomendactCin del organismo de control, cl Poder Ejecutivo deberá abrir un sumnrJo udmtnJstro.ttvo para dctcr m!na.r sl cxlsll6 o no una tnfrncdón a la presente ley y dicha conc!U3Jón deberá ser Informada a 1.a Dc!ensorín del Pueblo.

Art. 27. -InmouJ/!ZacJón de archivos, regtsr.ros, bases o bancos datos. En los supuestos consUtuuvos de Jnfrncctón contemplados lncs. e) y J) del art. 25 de In presente ley, cl Organismo de control rcquer:Jr al órgano del cual depcndajcrárqlllcrunente cl archivo. base o banco de datos cu el que se hubiera cometido 1n 1nfrac

cn la ullll7.ac.tón o ceslóo llídta de los datos personales

del archivo, reglBlro, base o

datos hasta tanto se resmblczcan los derechos de los tl!ularcs

Tlrtn.o IX

ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS

Art. 28. -Procedencia. La acdón de protccdón de los datos per o de hábcas data. de conformidad con lo dispuesto por el art 16

la CCBA procederá:

aJ Para tomar conodmlcnto de los datos pcr.sonrucs almacenados en arclúvos, rcgtstros o bancos de datos del sector público de In Ciudad de Buenos Aires, su fuente, ortgen, .llrullJdad o uso que

dcl mismo se haga.

b) En· los casos en que se presuma la fulscdad, lnc:mctttud, dCBI!.c tun!Jzact6n de la Jnformactón de que se trata. o cl tratamhmto de datos Clllnfracc.Jón de la ley nacional 25..326 o la presente

ley, para exigir su rcctlflcacl6n. supresión, confldendal!dad o

netuaJJz:adón.

C) En los casas de 1ncumpllmlento de las dlspasjcJoncs prcvt:¡tas en la presentc ley.

d) El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de In fuente de Jnformact6n pcriodCIHJca.

e) Cuando cl pedido de acceso sea relativo a Jnfonnaclón pública. y no a datos per.sonalcs, será de apUcadón la ley 104 de la Ciudad

de l3uenoa Aires.

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176 AFECTACIÓN DE LAVIDA PRIVADA EN tAVfA PÚBUCA APéNDICE NOaMATIVO

Cuando la ncdón s a ejef(;!da por personas de deberá ser Interpuesta por sus representantes legales. o estas designen al cfeeto.

En el

acción

177

asegurando e!

toda oposlclón

dcl att. 36, luego de con

caso la prueba,

rectlftcnda. nctuullmd.a o declarada

la acción, se cspcctncará s.l

\d;;;;,;i,-;:,;;¡;¡;,;< ,d un plazo para su cumplimiento.

178 AFECTACIÓN DE LA VlOA PRIVADA EN LA viA !'ÚBLICA APÉNDICE NORMAllVO "'

S. El rechazo de la ac<:IÓD no

Aires que realicen regulan, deberán proceder a obtener consecuente inscripción en el Regl.qtro

pomlcnela, mcnsllje, archivo, dato

transmite a una o más personas por medio de una red de

entre computadoras o dlsposltlvos cquiparabl<!ll.

Cuando el correo electrónico sea provisto por

sector públiCO de

clón de una relación laboro!, se cntendctá que

corresponde u! empleador, lndepcnd\cntcmente del

acceso que sean necesarias parn su uso.

El empleador se encuentra facultodo para accetler

la 1nformact6n que c:lrculc por

asimismo a prohibir

El ejercicio de las condlctones de uso

¡l

/"'

BlBLIOGRAFIA

Ethtcal and Soc!al Perspectlues on Sttuattonal Crlme

Hart. Londres, 2000.

', Tendencias en pre11cmción. del dellto

Bu o"'"" 2010.

afectadOs. los datos perscnales, T:lrant lo

162 AFECTACIÓN OE LA VIDA fPJVADA EN LA VIA PÚBLICA BIBUOGRAF/A ISJ

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Slud/es, Harrow aod Heston, Aibany (NY), 1992.

y FEJ.SON, Marcus: "Cuestiones éticas en torno a la prevención sltuacloual del delito-, Thndenc/as en prevención del deUto y sus limites, BdeF, Buenos Aires, 201O,

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1998,

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del Centro de Protccct6n

de la Ciudad

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REIJTI3:il:S

Documento

Título: El enemigo. Hobbes y el acmal derecho penal del enemigo Autor: Eidem, Matías E.

Publicado en: DPyC 2018 (abril), 13/04/2018,211 Cita Online: AR/DOC/498/2018

Sumario: I. Introducción.- II. El enemigo en la obra de Hobbes.- ITI. El derecho penal del enemigo en tiempos contemporáneos.- IV. Ante un derecho penal del enemigo más amplio.- V. Conclusiones.- VI. Bibliografía .

.L:l

I. Introducción

El apartamiento de un integrante de la comunidad ru es un tema que ha sido desarrollado por sucesivos pensadores. Adquiera la forma que adquiera --expulsión, declaración de enemistad, ostracismo-, se está frente a una decisión de índole política, y puede apreciarse en las obras de quienes han abordado la autonomía de lo político. Así, por ejemplo, quedó reflejado en la obra de Aristóteles:

[S]i existe alguien que se distinga por su superioridad en la virtud (uno solo o más de uno, pero no tantos que sean capaces de conformar la población de una ciudad) hasta tal punto que ni la virtud ni la capacidad política de todos Jos demás sean comparables con las de ellos (si son varios) o la de él solo (si es uno), no hay

que considerarlos ya como parte de la ciudad-Estado m.

Más cercano en el tiempo, Hobbes abordó idéntica temática y destacó la posibilidad de exc1uir del pacto a quien cometiera un crimen de lesa majestad ffi. Éstos no eran castigados "como malos ciudadanos, sino como enemigos del Estado, y no por derecho de gobierno o dominio, sino por el derecho de guerra" (±l.

La categoría del "enemigo" fue luego abordada por otros pensadores y, desde hace unos años, se ha introducido de Heno en la dogmática penal, en lo que se conoce como "derecho penal del enemigo" .{jj. La pretensión de este ensayo es analizar cómo se relaciona este último discurso con el enemigo del Estado de Hobbes, verificar similitudes y diferencias y los problemas que presentan, en términos de un proceso inflacionario de poder punitivo, las ideas contemporáneas respecto de las planteadas hace casi cuatrocientos años.

En consecuencia, el trabajo tendrá la siguiente estructura: primero, se trazarán unos breves lineamientos sobre la concepción del enemigo en la obra de Hobbes (JI), y de las concepciones del "derecho penal del enemigo" (Ill); posteriormente, se ingresará al núc1eo analítico de la comparación mencionada y se constatará la inclusión en la categoría del mero delincuente de Hobbes, y no solo el de lesa majestad en el "derecho penal del enemigo" (IV); finalmente, se esbozarán unas breves conclusiones (V).

TI. El enemigo en la obra de Hobbes

Para llegar a la concepción del enemigo en la obra de Hobbes debemos efectuar unas breves menciones sobre la superación del estado de naturaleza originario, en el cual las personas gozan del derecho a todo, pero son incapaces de disfrutarlo porque también quienes las rodean tienen idéntico derecho, lo que conlleva a que ese derecho tan absoluto no exista como tal !.fu. El horno homini lupus, por más que sea una exitosa frase que goce de cierta popularidad e invita a pensar en un escenario cuasi hollywoodense, no alcanza para explicar los motivos por los cuales los individuos deciden realizar el pacto, sin petjuicio del denominador común del miedo como eje del inicio de la sociedad civil ilJ.. El epicentro de la acción colectiva que permite la salida del estado de naturaleza se encuentra en el principio de asociación negativa, que Rosler explica con claridad: "Para ilustrar la manera en que opera este mecanismo podríamos suponer un estado de naturaleza simple de tres individuos, cada uno de los cuales estaría de acuerdo en que les iría mejor a dos cualesquiera de esos individuos si se unieran en contra de un tercero, en lugar de que todos permanecieran en el estado de naturaleza originario. De tal forma, la exclusión de uno opera como un catalizador de la acción colectiva provocando de este modo la inclusión de todos Jos demás de un grupo" l]l.

Suscripto el pacto en pos de beneficio mutuo -pues sino no se sellaría- f9! es menester "que sea una la voluntad de todos acerca de las cosas necesarias para la paz y la defensa. Pero esto no puede suceder a menos que cada uno someta su voluntad a la voluntad de otro" (el destacado es del original) il..Ql. Ergo, se produce una transferencia de derechos, ya que en adelante no será lícito resistir las cosas que hace el otro, cuando en el estado de naturaleza sí lo era @. Hobbes define con suma claridad los papeles dentro de esta nueva conformación:

fl,KLk"iSION

RE.IJ"iiES\:5:

Dc·::urTenlo

En todo Estado se dice que tiene autoridad soberana, poder soberano o dominio aquel hombre o concejo a cuya voluntad han sometido los individuos su voluntad (tal como ha sido dicho). Esta autoridad y derecho a gobernar consiste en que cada uno de los ciudadanos ha transferido toda su fuerza y poder a aquel hombre o concejo. Haber hecho eso (porque nadie puede transferir de modo natural su fuerza a otro) no es otra cosa que haber renunciado a su derecho a resistir. Cada uno de los ciudadanos, como también toda persona civil subordinada, se llama súbdito de aquel que tiene poder soberano Ull.

La garantía de seguridad, necesaria para el cumplimiento de la ley natural y, por consiguiente, de la manutención de la paz iill· Para alcanzar la seguridad no son suficientes los pactos, sino que según Hobbes se debe acudir a las penas, de manera tal que, teniendo en cuenta que cada uno hace lo mejor para sí, sea peor cometer un delito que no haberlo hecho .u..±.!.. ¿En quién recae esta posibilidad de imponer penas? En el poder soberano, que es quien "inflige con derecho las penas a su arbitrio compele a todos con derecho a que hayan todo lo que él quiere. No es posible pensar algún poder mayor" {Ul. Vale aclarar que la obligación de la obediencia no nace del pacto, sino de que sin esta no habría poder soberano, pues la virtualidad de la obligatio originaria radica en la "posibilidad de exigir dicho cumplimiento" íJ..6.l. Una cosa es dar un derecho para que se regule lo necesario y otra estar dispuesto a cumplir cualquier orden. La obediencia está en este último punto, y tiene sus límites, pues no puede exceder aquello sobre lo que haya sido pactado (por ejemplo, el soberano no puede ordenar que se lo mate) ílll.

Como ya se señaló, las penas son necesarias para mantener la ley natural, por lo que las prohibiciones surgen de esta, más allá de su posterior detenninación de la ley civil f.llil. Esta última tiene dos partes: una distributiva, la otra penal, no son especies diferentes, sino dos partes de la misma ley. La primera, es aquella que tiene la prohibición o mandato, la segunda la consecuencia punitiva en caso de su incumplimiento JJ.2l. Fuera de estos espacios prohibitivos no es esperable ni previsible que las personas teman por pena alguna, y en ello reside

gran parte de la libertad inocua respecto del Estado wn.

Ahora bien, llegado este punto y luego de la brevísima introducción sobre la superación del estado de naturaleza y la necesidad de que el soberano sea el órgano quien puede intimidar a quienes suscribieron el pacto a través de las penas, corresponde inmiscuimos en el meollo de las categorías de "delincuentes" que aportó Hobbes. A grandes rasgos, se podría decir que están, por un lado, los meros delincuentes y, por el otro --como ya se adelantó en la introducción-los enemigos del Estado, quienes cometen crímenes de lesa majestad@.

Dentro de la primera de las categorías Hobbes incluye tanto a quienes infringen la ley por ser débiles y solo lo hacen en el aspecto objetivo, pues incluso desean cumplir la ley, como a quienes la violan también desde la faceta subjetiv es decir, pese a que la aceptan, intentan contrariar la norma. Son dos casos distintos, en uno el delito es producto de la debilidad de una mente perturbada y, en el otro, la depravación de un ánimo sereno Qll.; ambos deben ser castigados. Así lo explicó Hobbes:

[U]n hombre puede hacer algo en contra de la ley por debilidad humana, incluso si desea cumplirla; aun así, es correcto que su acto sea culpado por ser contrario a las leyes, y que sea llamado pecado. Pero hay quienes desdeñan las leyes, y no son retenidos por la consciencia de los pactos y de la fe dada, sino que de hecho los violan toda vez que aparece la esperanza de lucro y de impunidad. De éstos no solo las acciones, sino también su actitud son adversas a las leyes. Los que solo pecan por debilidad son hombres buenos incluso cuando pecan; pero los otros son malos incluso cuando no pecan. Y aunque ambos, tanto la acción como la intención, repugnan las leyes, aquellas repugnancias son distinguidas por diferentes nombres f13.l.

Estamos frente a uno de los pilares del sistema jurídico, puesto que de no existir este espacio de castigo aquel no podría operar, por eso dice Rosler que "de ahí que la manera· de tratar al delincuente común consista en la aplicación jurisdiccional de la ley civil" !1:ll.

La otra categoría exige mayores precisiones, ya que también será distinto el alcance de la sanción y su clase. Ya se mencionó anteriormente la importancia del vigor del pacto y la obediencia de los súbditos al poder soberano y a los actos que de él emanan (por ejemplo, las normas punitivas), y los delincuentes que serán considerados enemigos son los que rompen con ese engranaje. La trascendencia de ese quiebre es fundamental, pues al renunciar al pacto general, también lo hace, de manera simultánea, con todas las leyes particulares que surgen de aquel Qil. En ese sentido, precisó Hobbes:

"Este mal es tanto más grave que un pecado cualquiera, cuanto más grave es pecar siempre que una sola vez y se llama crimen de lesa majestad. Consiste en un acto o dicho por el cual el ciudadano o súbdito declara que ya no existe en él la voluntad por un acto, cuando infiere o intenta inferir violencia a las personas de los que

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tienen el poder soberano o de los que ejecutan sus mandatos; tales son los traidores, los regicidas y los que toman las armas en contra del Estado o se pasan al enemigo durante la guerra" tlfl.

En la cita anterior se describieron los actos que se consideran como constitutivos de lesa majestad, pero también hay manifestaciones que lo son. Así, por ejemplo, quienes niegan estar obligados a la obediencia debida al poder soberano (ya sea propia o en referencia a otros ciudadanos); o se expresen contra un aspecto puntual de las atribuciones del soberano: inexistencia del derecho "de hacer a su arbitrio la guerra y la paz, alistar soldados, exigir impuestos, elegir magistrados y ministros públicos, legislar, zanjar las controversias,

estatuir las penas, o algún otro derecho sin el cual el Estado no puede subsistir" a.n.

Estas violaciones exceden la mera ley civil, pues violan a la ley natural misma Qhl, esa ley "que no necesita más promulgación que la voz de la naturaleza, o la razón natural" G2l y que "nos prolu.Oe violar los pactos y la fe dada" Q.Q.l. El motivo está en que la "obligación de obediencia civil, por cuya fuerza son válidas las leyes civiles, es anterior a toda ley civil y el crimen de lesa majestad naturalmente no es otra cosa que la violación de aquella obligación" .Q.U. Hobbes efectuó un ejemplo que evidencia esta distinción: el nulo efecto de una ley civil que impidiera rebelarse, pues si ello fuera necesario implicaría que la obligación de obediencia no tiene efecto alguno, por lo que toda ley resultaría superflua .Ql.l.. Por otro lado, Hobbes también reconoció la posibilidad de que un hecho no fuera un crimen de lesa majestad antes de una sanción de la ley civil que así lo considerara:

El que hiciera esto después de la sanción de la ley no es menos reo de lesa majestad que aquel otro; sin embargo peca menos, ya que no viola todas las leyes simultáneamente, sino una sola ley, porque, al llamar crimen de lesa majestad a lo que no es así por naturaleza la ley en verdad ha estatuido con derecho un nombre odioso para el reo y quizás una pena mayor, pero no ha hecho que el pecado mismo sea más grave .L3.ll.

En conclusión, el derecho natural es el que castiga a quienes incumplen con la obligación de obediencia, y deben ser tratados como enemigos del Estado, y se les aplica el derecho de guerra 00, saliendo de las reglas de la sociedad civil e ingresando, en palabras de Hobbes: "[A]l estado hostil en el cual todo está permitido" .G.5l.

lll. El derecho penal del enemigo en tiempos contemporáneos

Desde hace aproximadamente treinta años uno de los tópicos de discusión más importantes en el saber penal es el "derecho penal del enemigo". Como se adelantó en la introducción ..c.3.fu, fue Jakobs quien "desató" esta polémica, por lo que es menester aproximarse a su postura para entender sobre qué versa este asunto.

El nombrado jurista alemán partió de dos tipos ideales que se subyugan en el contexto jurídico-penal, a pesar de reflejar tendencias opuestas: el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo, a partir de los cuales se trata al individuo que violó la norma como persona o como fuente de peligro o medio de intimidación hacia otros, respectivamente fJll.

Vale aclarar que en este momento cuál es el punto de partida que tomó Jakobs para sus reflexiones, puesto que, en caso contrario, se perdería gran parte de su razonamiento. Concretamente, aquel se basa en los postulados desarrollados por la teoría sistémica de Niklas Luhmann D.ID. y, consecuentemente, trata al sujeto en función de su ámbito de competencia social, considerando persona no a todo individuo sino a quien "debe cumplir una tarea, de manera que la noción de persona es una aprehensión conceptual y funcional del sistema" D.2l- A partir de ello, Jakobs sostuvo:

"La sociedad es la construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo [...] Puesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, la identidad de la sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración, es decir, por medio de las normas, y no por determinados estados o bienes" .(:ill}.

En su sistema de imputación objetiva, el eje fundamental es el quebrantamiento de la norma y no la protección de bienes jurídicos í1.ll. por lo que la pena es la reafmnación de la vigencia de la norma, y comunica la confianza y fidelidad hacia ella H2).. Ahora bien, esto último es así en tanto y en cuanto, la respuesta sea dada a una persona, puesto que de tratarse de un enemigo, la pacificación de la pena resulta insuficiente í:!]}. En palabras de Jakobs:

"Por lo tanto, en lugar de una persona que de por sí es competente y a la que se contradice a través de la pena aparece el individuo peligroso, contra el cual se procede --en este ámbito: a través de una medida de seguridad, no mediante una pena- de modo físicamente efectivo: lucha contra un peligro en lugar de comunicación, Derecho penal del enemigo (en este contexto, Derecho penal al menos en un sentido amplio: la

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medida de seguridad tiene como presupuesto la comisión de un delito) en vez de Derecho penal del ciudadano, y la voz 'Derecho' significa en ambos conceptos algo claramente diferente .8:!J,".

Los motivos para abandonar el trato del delincuente como persona se vinculan con el hecho de que el sujeto "no presta la garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona" !:!:il y no justifica que se lo trate como si se tuviera expectativas respecto de su comportamiento l:lfu, ya que si no se "vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas" í.fll. Polaino-Orts brinda la siguiente definición que refuerza lo señalado:

"Enemigo es quien, incluso manteniendo intactas sus capacidades intelectiva y volitiva, y disponiendo de todas las posibilidades de adecuar su comportamiento a la norma, decide motu proprio autoexcluirse del sistema, rechazando las normas dirigidas a personas razonables y competentes, y despersonalizándose a sí mismo mediante- la manifestación exterior de una amenaza en forma de inseguridad cognitiva, que

-precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social y el desarrollo integral del resto de ciudadanos ('personas en Derecho')- ha de ser combatida por el ordenamiento jurídico de forma especialmente drástica, con una reacción asegurativa más eficaz. Esta reacción se circunscribe a garantizar y restablecer el mínimo de respeto para la convivencia social: el comportamiento como persona en Derecho, el respeto a las demás personas y --en consecuencia- la garantía de la seguridad cognitiva de los ciudadanos en la norma .c:18l

Así, según el autor que se siga, entrarán bajo este rótulo narcotraficantes, terroristas, delincuentes sexuales, integrantes del "fantasma de la criminalidad organizada" L12.l..QID, etc.

Ahora bien, ya se observó a quiénes se llama enemigos, por lo que es turno de analizar qué tiene distintivo este régimen del derecho penal del ciudadano. En primer lugar, la respuesta que recibe el enemigo es la eliminación de un peligro para el aseguramiento frente a hechos futuros fiD. (y no la comunicación contrafáctica) mediante el combate y la exclusión: "Esta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido" i..il..l- Jakobs considera que si se incluye a esta clase de delincuentes como ciudadanos, no debería causar asombro si se mezclan· los concept<?s de guerra y proceso penal illl:

Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal ordenado es conocido en todo el mundo desde los hechos delll de septiembre de 2001: en un procedimiento que ya a falta de una separación del ejecutivo con toda certeza no puede denominarse un proceso propio de una Administración de justicia, pero sí, perfectamente, puede llamarse un procedimiento de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento -y solo hasta el momento- no ha sucedido nada comparable, destruir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o, mejor, matarlos directamente, asumiendo para ello también el homicidio de seres humarios inocentes, llamado daño colateral. La ambigua posición de los prisioneros -¿delincuentes? ¿prisioneros de guerra?- muestra que se trata de la persecución de delitos mediante la guerra 00 (p. 47).

En cuanto a las condiciones en que se lleva a cabo este derecho penal del enemigo, también hay diferencias respecto del derecho penal del ciudadano. Así, por ejemplo, se adelantan las barreras de la punibilidad, y mientras en el segundo no se castigan los actos preparatoriOs, en el segundo sí, pues debe "ser interceptado muy pronto en el estadio previo" G5J.; se imponen penas desproporcionadamente elevadas; se relativizan o suprimen las garantías procesales ü6J.; hay restricción física de derechos fundamentales; primacía de la seguridad cognitiva sobre la presunción de inocencia !2D.; regímenes de ejecución de la pena sumamente duros .L51U.

En paralelo a esta concepción del derecho penal del enemigo y, a modo de paréntesis, otro autor, Silva Sánchez, ha descripto un modelo de derecho penal de dos velocidades: una avocada a los fenómenos tradicionales donde el poder punitivo responde con penas privativas de libertad; y otra vinculada a la expansión que ha sufrido el derecho penal contemporáneo -como consecuencia de diversas causas, que incluye penas de privación de derechos o pecuniarias, en las cuales las reglas procesales podrían flexibilizarse proporcionalmente con la menor intensidad de la sanción 15.21. A su vez, reconoce la presencia de una tercera velocidad, que como se verá con la cita que está a continuación, guarda importante similitud con el derecho penal del enemigo:

[U]n Derecho penal de la 'tercera velocidad' existe ya, en amplia medida, en el Derecho penal socio-económico. Y, como puede también desprenderse de lo manifestado más arriba, mi punto de vista es que, en este caso, su ámbito debe reconducirse ya a la primera, ya a la segunda velocidad mencionadas. Ahora bien

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¿significa esto que no debe quedar espacio alguno para un Derecho penal de tercera velocidad? Esto es ya más discutible, si tenemos en cuenta la existencia, al menos, de fenómenos como la delincuencia. patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, o fenómenos como la criminalidad organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar los fundamentos últimos de la sociedad constituida en Estado. Sin negar que la 'tercera velocidad' del Derecho penal describe un ámbito que debería ser deseablemente reducido a la mínima expresión, aquí se acogerá con reservas la opinión de que la existencia de un espacio de Derecho penal de privación de libertad con reglas de imputación y procesales menos estrictas que las del Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos ámbitos excepcionales y por tiempo limitado, inevitable ili.Ql.

Como último punto en este apartado es menester trazar unas breves reflexiones sobre el carácter descriptivo o prescriptivo que ronda por la idea del derecho penal del enemigo. Este punto no fue de necesario abordaje al hablar de las ideas de Hobbes, puesto que e1 claramente legitima esta diferenciación. En cambio, es discutido si Jakobs solamente describe una realidad que observa -como científico social-, o si en cierto modo pretende justificar este modelo. En palabra se Cando Meliá: "se introduce la cuestión, ampliamente discutida, acerca de si este tipo de concepciones pueden legítimamente llevar a cabo tal descripción, o si, por el contrario, todo trabajo teórico en este contexto ofrece siempre al mismo tiempo una legitimación" íú!.l. El punto de partida que no ofrece mucho debate es la efectiva existencia de un derecho penal del enemigo en las distintas legislaciones

.(@.

Ahora bien, en defensa de la neutralidad de Jakobs, Polaino-Orts sostiene que, en primer lugar, se valora negativamente el término enemigo, cuando para Jakobs ni siquiera es "un mero adjetivo calificativo ni -mucho menos descalificativo-, sino una categoría científico-descriptiva" .ili3.1. A su vez, el nombrado autor entiende que las características del concepto de enemigo son científicas, descriptivas, neutras a nivel valorativo, relativas, que implican una autoexclusión de la estructura social, proporcional y no es ni permanente ni perpetua @. Finalmente refiere:

[L]os autores que sostienen que Jakobs no solo describe sino que también legitima pasan por alto que Jakobs habla, en todo momento, de normas democráticas ya legitimadas por quien tenía potestad de hacerlo, a saber: el legislador democrático representante de la soberanía popular, de manera que la descripción de una realidad normativa en un Estado de Derecho no puede legitimar lo que ya está legitimado, y -por tanto- una tal descripción no puede ser nunca inconstitucional.iliS.l.

Por su lado, hay otros juristas que son bastante críticos con esta actitud que pretende adoptar Jakobs. Así, Hassemer señala que "[t]ras esta apariencia externa se esconde, como sucede tantas veces, el conocido mecanismo que convierte lo externo en interno, lo puramente descriptivo en una recomendación" @.. Asimismo, con su claridad conceptual habitual, Muñoz Conde ofrece un ejemplo que ayuda a ver con claridad la cuestión:

Una visión puramente tecnocrática, funcionalista o descriptiva de un sistema jurídico, convierte al jurista en simple notario que constata una realidad, pero que ni la aprueba, ni la desaprueba. Es como describir cómo funciona una silla eléctrica, pero sin pronunciarse a favor ni en contra de la pena de muerte. Se constata su existencia, se determina, según la ley vigente, qué personas deben sentarse en ella, después de habérseles imputado el delito que fundamenta su aplicación, cómo y quién debe pronunciarla y luego quién debe aplicarla. Pero la pena de muerte como tal sigue ahí, inmutable, inmodificable, sustraída a cualquier tipo de valoración por parte del jurista, cuyo papel termina en el momento en que ha constatado que la pena prevista en la ley para el delito se ha aplicado 'contrafácticamente' para restablecer la vigencia de la norma infringida por el condenado í.61l.

Esta última opinión evidencia otra actitud hacia el saber penal y el efecto que puede tener sobre la realidad. No importa cuán fetiche suene la idea transformadora del derecho, pero entiendo que el aporte meramente descriptivo parte de un modelo epistemológico que no solo carece de cierta utilidad (y no por eso se cae en la visión utilitarista), sino de legitimidad científica per se, que excede lo abstracto.

A título personal, y como conclusión de este apartado, se coincide con el punto de partida descriptivo de la operatividad actual del llamado derecho penal del enemigo. Sin embargo, y manteniendo el respeto por la profusa y profunda investigación de Jakobs, se entiende que, o es necesario reconocer que legitima el modelo que describe, o de alguna manera criticarlo. No hay aquí una cuestión de medias tintas, sino justamente, de que existan las tintas.

Ante un derecho penal del enemigo más amplio
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Ya descriptos los modelos que se habían adelantado en la introducción, es necesario poner a prueba la hipótesis allí adelantada, vinculada con la introducción, en el derecho penal del enemigo contemporáneo, de la categoría del mero delincuente de Hobbes. Para ello, primero se partirá de las coincidencias que presentan ambas perspectivas, principalmente relacionadas con la existencia de un enemigo y los efectos especiales que quedan habilitados ante dicha aparición.

Tanto en la construcción de Hobbes como en la de Jakobs, se puede apreciar modelos sociales determinados, ya sea por el pacto de obediencia civil generado a través del principio de la asociación negativa, o por el sustento aportado por la teoría de los sistemas. He aquí un punto en común que, más allá de las distancias temporales entre ambos autores, corresponde fijar. El basamento de ambas estructuras también reside en la posibilidad de que una autoridad monopolice y ejerza el poder punitivo, y la normativa al respecto deviene fundamental en los dos casos. No es lugar para discutir sobre la diferenciación entre el potestas puniendi y el ius puniendi, pero en los modelos descriptos, parecen coincidir en cabeza del Estado.

Asimismo, otro aspecto que conviene mencionar, otra vez con la aclaración del diferente contexto, es que el desarrollo de los autores citados parte de cierto contexto bélico. Como es sabido, la obra de Hobbes tiene lugar en el contexto de las guerra civil inglesa !@1; mientras que las primeras ideas de Jakobs sobre el tema ocurrieron en pleno auge de las políticas expansivas del poder punitivo, que emulan una guena en pos de la seguridad !Q21, y finalmente se profundizaron luego de lo acontecido elll de septiembre de 2001 en Estados Unidos.

Sentado lo expuesto, corresponde avanzar en que en ambos sistemas existe la figura del hostis, el enemigo. Para Hobbes, aquel que cometa un crimen de lesa majestad, un delito que afecta la obediencia en sí; para Jakobs, quien posee cierta deficiencia cognitiva que le impide formar parte del conjunto social por la falta de expectativas sobre la influencia normativa que pueden tener en él las normas. Ya volveremos con esta diferenciación, más ahora alcanza con afirmar la presencia, en ambos modelos, de alguien que debe ser excluido de la comunidad.

La exclusión mencionada implica consecuencias disimiles. Para Hobbes, la posibilidad del ius bellum, para Jakobs, la omisión de las reglas del estado de derecho. Como se observa, salvando las distancias, el trato coincide" en ser sumamente agresivo y excluyente del tejido social. Así, Zaffaroni señala:

La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condición de persona y solo lo considera bajo el aspecto de ente peligroso o dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas, y esta es la primera incompatibilidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho illli.

Ambos aceptan en su descripción (aunque Hobbes no se queda simplemente como mero espectador a diferencia de cómo dice hacerlo el autor alemán), un contexto donde las reglas son más relajadas. Desde ya, ninguno de los dos define la situación excepcional como un absoluto libertinaje ílll, sino como la única manera de que las estructuras sociales continúen existiendo. Parece ser que, al fin y al cabo, la exclusión del enemigo representa una conditio sine qua non para que el pacto siga vigente o la autopoiesis se mantenga en pie.

Ahora bien, es momento de abordar el meollo del problema, y ver cuál es el alcance que tiene el enemigo en cada caso. En Hobbes, este tema parece estar bien definido, porque como se ha visto, establece con claridad cuáles son los actos incluidos en esta categoría, catalogados como crímenes de lesa majestad, resumidos en el acto o dicho por el que se renuncia al pacto: ya sea mediante el ejercicio de violencia --o su intento-- contra el soberano o los que realizan lo que este dispone, la negativa a estar obligados ante el soberano contrario sensu de lo suscripto en el pacto, el alzamiento en armas contra el Estado, el cambio de bando en la guerra, la manifestación de potestades en cabeza del soberano, etc. Estamos frente a actos claramente descriptos, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, que podrían tranquilamente estar incluidos en lo que se llama derecho penal de acto. No es incompatible con ello que también el autor inglés titule a estas personas como traidores o regicidas, puesto que si bien podrían ser motes más alusivos a un tipo de personalidad característica en el derecho penal de autor, solamente pone un nombre a los que realizan ciertos actos que implican un quiebre al pacto, por lo que es la denominación que en definitiva tendrán.

El modelo de Jakobs parte de supuestos distintos, y es ahí donde verificaremos que su imprecisión permite incluir no solo la categoría recién descripta de Hobbes, sino también la que este último denominó "meros delincuentes". Así, como ya se refirió, para Jakobs son los enemigos quienes representan fuentes de peligro por

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su incapacidad de adecuación de su comportamiento al establecido normativamente, toda vez que no poseen la garantía cognitiva mínima para merecer ser tratados como personas. Por lo tanto, no se puede esperar de ellos ninguna expectativa en cuanto a su competencia social. Si bien Jakobs y los autores que lo siguen asignan esta clasificación a fenómenos actuales, se nos presentan problemas que en Hobbes no.

En primer lugar, la definición del enemigo se vincula con cuestiones de política criminal, es decir, salen de la esfera de la estructura política en sí como era con Hobbes (sociedad civil luego de un pacto), y ya ingresa en una dinámica que depende de coyunturas específicas y, en definitiva, de la voluntad de quien detente el poder, lo que demuestra que se trata de una categoría que refleJa la autonomía política an. Si a eso le sumamos que
quien define al enemigo suele ser quien monopoliza la violencia o, cuanto menos, tiene un vínculo sumamente estrecho (mediante relaciones de poder), el enemigo se transforma en una variable vacía, digna de ser llenada por la persecución de cierta clases de delitos, O también, cierta clase de personas (que dejarán de ser consideradas como tales), puesto que lo importante no radica en la cuantía lesiva del actuar, sino en el defecto cognitivo del individuo. En ese sentidO, vale traer a colación, nuevamente, a Zaffaroni:

El concepto mismo de enemigo introduce de contrabando la dinámica de la guerra en el estado de derecho como una excepción a su regla o principio, sabiendo o no sabiendo (la intención pertenece al campo ético) que esto lleva necesariamente al estado absoluto, porque el único criterio objetivo para medir la peligrosidad y dañosidad del infractor no es otro que la peligrosidad y dañosidad (real y concreta) de sus propios actos, es decir, de sus delitos, por los que debe ser juzgado y en su caso condenando conforme a derecho. En la medida en que se abandone ese criterio objetivo se entra en el campo de la subjetividad arbitraria del individualizador del enemigo, que siempre invoca una necesidad que nunca tiene límites Ll3.l.

El panorama es claro, y se adunan problemas cuando se vincula el derecho penal del enemigo con el derecho penal de autor, pues a la larga lo que "persigue es la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante la definición de los autores corno 'otros' no integrados en esa identidad" .(Hl. De esa manera, se lo considera incompatible con el estado de derecho@.

Entonces, si el espectro está tan abierto, ¿por qué pensar que solo serán los autores de crímenes de lesa majestad quienes podrían ser considerados enemigos? Si no se sabe con precisión quién es la "no persona", cualquiera podría ser incluido allí, máxime teniendo en cuenta los procesos selectivos a los que nos tiene acostumbrados el poder punitivo !lfu. Muñoz Conde, con acierto se pregunta: "¿Son todos los delincuentes 'enemigos'? Si se responde afirmativamente, entonces todo el Derecho penal es un Derecho penal del enemigo. Pero si solo es un grupo de delincuentes el que merece tal calificativo, tenemos que identificarlos con la mayor precisión". En consecuencia, la simetría normativa que hay en la guerra de Hobbes difícilmente se pueda encontrar en un derecho excepcional donde no está claro quiénes son los que podrían ser enemigos. La definición del enemigo por una cualidad del autor dista mucho de la planteada por Hobbes, y como tal, la desborda, permitiendo la inclusión de un mero delincuente que comprende la norma pero no la observa de manera duradera, pues ahí también se podría verificar una deficiencia cognitiva.

Este, al fm y al cabo, es el problema, cualquiera puede ser enemigo, pues se termina definiendo en razón del sujeto y no del objeto. No solo quienes ponen en riesgo la estructura social en sí (lo que no implica que para Jak.obs el criminal de lesa majestad de Hobbes no sea un enemigo) corren el riesgo de ser neutralizados o excluidos, sino el que se defina que así lo sea, y cuando las reglas no son elaTas, las relaciones normativas (Simétricas o no) fluyen, se invierten y pervierten.
Conclusiones

Se pretendió efectuar una aproximación a dos concepciones distintas sobre el derecho penal del enemigo, que si bien están unidas por ciertos lazos, hay otras que la separan. Los límites de las categorías en los casos en que están en juego valores tan importantes (como un trato de excepción o de guerra) deben ser claros, y aquí se demostró la permeabilidad de uno de los modelos, que puede tranquilamente abarcar las categorías diferentes de delincuentes plasmadas por Hobbes.

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(*) Abogado (UBA), Magíster en Derecho Penal (UA). Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, cátedra Prof. Dr. Javier A. De Luca. Este trabajo fue elaborado en el marco de la Diplomatura Superior en Ciencia Política y Sociología de FLACSO, en la materia Teoría Política ll, dictada por el Prof. Dr. Andrés Rosler.
1. Se emplea el término en sentido sumamente amplio, con la intención de abarcar la polis, sociedad, comunidad (sin desconocer las sutiles diferencias entre ellas), según la denominación que aplica al fenómeno cada autor.

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Sí bien se trata de supuestos que han existido siempre (cfr. POLAINO-ORTS, Miguel, "Derecho penal
del enemigo. Desmitificación de un concepto", Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 170), la referencia alude al desarrollo que tuvo lugar a partir de la ponencia de Jakobs en el Congreso de Profesores Alemanes de Derecho Penal de Frankfurt arn Main de 1985 (cfr. HASSEMER, Winfried, Prólogo en "De nuevo sobre el 'Derecho penal del enemigo'", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, ps. 15 y ss.).
HOBBES, ob. cit., p. 136.

(7) Ídem, ps. 129 y ss. Para apreciar un desarrollo más actual sobre el concepto del miedo, véase DELEMEAU, Jean, "El miedo en occidente", Ed. Taurus, México D.F., 2012.

ROSLER, Andrés, "El enemigo de la república: Hobbes y la soberanía del Estado", en Elementos filosóficos. Del ciudadano, Ed. Hydra, Buenos Aires, 2010, p. 43.
HOBBES, ps. 149 y ss.

(lO) Ídem, p. 178.

Ídem, p. 141.
Ídem, p. 180.
Ídem, p. 176.
Ídem, p. 186. Aquí ya se puede observar cierto atisbo de lo que actualmente se llama prevención general negativa. En efecto, en capítulos anteriores (ps. 154 y ss.), el propio Hobbes ya había fijado posición sobre la necesidad de que las penas tengan utilidad, pues sino devendrían en vanas.
Ídem, p. 187. En efecto, es quien debe "exhibir y declarar públicamente reglas o medidas comunes para todos, por las cuales cada uno sepa a qué se ha de llamar suyo, a qué ajeno, a qué justo, a qué injusto, a qué deshonesto, a qué bueno, a qué malo; esto es, en suma qué se ha de hacer y qué se ha de evitar en la vida en común" (p. 188). En la actualidad, si bien parecería ser algo sumamente claro que la facultad de sancionar delitos reside en el poder soberano -poder legislativo-, aún se generan espacios problemáticos, por ejemplo, con las delegaciones impropias que se realizan en el ejecutivo, como las leyes penales· en blanco (lo explicó con mucha claridad el otrora Procurador General de la Nación, Sebastián Soler, al dictaminar en la causa "Mouviel", publicada en Fallos 237:636).
ROSLER, Andrés, Glosatio en "Elementos filosóficos. Del ciudadano", Ed. Hydra, Buenos Aires, 2010, p. 377.
HOBBES, ob. cit., p. 192.
Ídem, ps. 195 y ss.
Ídem, p. 272. Dicha estructura de la norma penal se mantiene hasta hoy, siguiendo los lineamientos de la teoría de las normas desarrollada, entre otros, por Binding. Así, a modo de ejemplo, Silva Sánchez sostuvo: "La doctrina distingue habitualmente, en el seno- del Derecho penal, dos clases de 'normas': las 'normas primarias', que aquí se entienden como dirigidas a los ciudadanos prohibiéndoles la comisión de delitos, y las 'normas secundarias', dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en el caso de que se cometan delitos" (SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., "Aproximación al derecho penal contemporáneo", Ed. B de F, Buenos Aires, 2010, p. 506).

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HOBBES, p. 264.

(21) Es interesante ver como esta categoría también se encuentra en el Código Penal de Baviera de 1813, redactado por Anselm v. Feuerbach, pensador que marcó claras diferencias con Hobbes. Al respecto, véase v. FEUERBACH, Anselm, "Tratado de derecho penal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 124 y ss.

HOBBES, ob. cit., p. 278.
Ídem.
ROSLER, ob. cit., ps. 80 y ss.
HOBBES, ob. cit., p. 280.
Ídem.
Ídem.
Ídem.
Ídem, p. 276.
Ídem, p. 281.
Ídem.
Ídem.
Ídem, ps. 280/281. Sobre la concepción iusnaturalista de Hobbes y las críticas formuladas al respecto por su concepción de la ley civil, véase ROSLER, ob. cit., ps. 60 y ss.
HOBBES, p. 281.
Ídem.
Ver nota al pie nro. 4.
JAKOBS, Günther, "Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo", Derecho penal del enemigo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 19. Dicha convivencia entre los tipos ideales es también destacada en POLAINO-ORTS, ob. cit., p. 230.

(38) Sobre esta teoría pueden verse numerosos trabajos. A mero título enunciativo, LUHMANN, Niklas, "El derecho como un sistema social", Teoría de sistemas y derecho penal. Fundamentos y posibilidades de aplicación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, ps. 91 y ss.; JAKOBS, Günther, "Sociedad, norma y persona en una teoría de un Denxho penal funcional", Ed. Civitas, Madrid, 2000, ps. 17 y ss.

POLAINO-ORTS, ob. cit., p. 78. ·
JAKOBS, ob. cit., p. 26.
JAKOBS, "Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal", Ed. Civitas, Madrid, 2003, ps. 47
y SS.
JAKOBS, Gunther, "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 18.
JAKOBS, ob. cit., p. 20.
Ídem, p. 21.

(45) Ídem, p. 40. En idéntico sentido, Polaino-Orts indica: "El enemigo es, en cambio, el sujeto que siendo especialmente peligroso, no presta la garantía mínima socialmente exigible para que pueda ser tratado como 'persona en Derecho', produciendo una inseguridad cognitiva en su comportamiento" (POLAINO-ORTS, ob. cit., p. 82).

JAKOBS, "Derecho penal del ciudadano ...", p. 41.
Ídem, p. 51.
POLAINO-ORTS, ob. cit., p. 93.
MUÑOZ CONDE, Francisco, "De nuevo sobre el 'Derecho penal del enemigo"', Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 51.

(50) Estos términos, más propios de un derecho penal de autor que de acto, no se utilizan de manera ingenua, pues forman parte de una de las críticas que en el siguiente apartado veremos se le formula a este derecho penal del enemigo.

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JAKOBS, ob. cit., p. 40.
Ídem, p. 63.
Ídem, p. 41.
Ídem, p. 47.
Ídem, p. 42.
CANCIO MELIÁ, Manuel, "¿'Derecho penal' del enemigo?", Derecho penal del enemigo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 90 y ss. Es sugestivo aquí ver cómo opera la figura del testigo arrepentido introducido en el ordenamiento Argentino en las leyes 23.737, 25.241, 27.304, etc.
POLAINO-ORTS, ob. cit., ps. 144 y ss.
MUÑOZ CONDE, ob. cit., ps. 51 y ss. Es interesante señalar que, en la actualidad, se está debatiendo en el parlamento de Argentina una modificación a la ley 24.660 con una tendencia claramente endurecedora de la ejecución de las penas privativas de libertad.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., "La expansión del Derecho penaL Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales", Ed. BdeF, Buenos Aires, 2011, ps. 176 y ss.

(60)Ídem,ps. 183/184.

CANCIO MELIÁ, ob. cit., p. 98.
Aceptado incluso por los críticos de la tesis de Jakobs, como CANCIO MELIÁ, ob. cit., p. 93; MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 96.
POLAINO-ORTS, ob. cit., p. 81. En contra, Gracia Martín indica que la experiencia histórica justifica cierto prejuicio contra ese término (GRACIA MARTÍN, Luis, "Crítica del derecho penal del enemigo", Ed. Ubijus, México D.F., 2009, ps. 24 y ss.).
POAINO-ORTS, ob. cit., ps. 85 y ss.
Ídem, p. 183. Por su parte, Silva Sánchez también legitima su modelo de tercera velocidad del derecho penal (SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., ps. 187 y ss.).
HASSEMER, ob. cit., p. 17.
MUÑOZ CONDE, ob. cit., p. 82.
ROSLER, ob. cit., p. 9. En sentido similar, HILL, Cristopher, "El mundo trastornado. El ideario popular extremista de la Revolución inglesa del siglo XVIJ", Ed. Siglo XXI, Madrid, 2015, ps. 80 y ss.
YOUNG, Jock, "El vértigo de la modernidad tardía", Ed. Didot, Buenos Aires, 2012; BAUMANN, Zygmut- LYON, David, "Vigilancia líquida", Ed. Paidós, Buenos Aires, 2013; BOHM, María L., "Políticas de seguridad y neoliberalismo", Cuadernillo de material de la Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana (5 - 16 de septiembre de 2011) del Instituto de Ciencias Criminales del Departamento de Derecho Penal, Extranjero e Internacional de Georg-August Universitait Güttingen; SHEARING, Clifford - WOOD, Jennifer, "Pensar la seguridad", Ed. Gedisa, Barcelona, 2011; SIMON, Jonathan, "Gobernar a través del delito", Ed. Gedisa, Barcelona, 2011; BOMBINI, Gabriel A., "La renovación de la retórica punitiva", Por una sociología crítica del control social. Ensayos en honor a Juan S. Pegoraro, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2010; MOONEY, Jayne - YOUNG, Jock, "El terror tras el terror: después del 9111 ", en Políticas de seguridad. Peligros y desafíos para la criminología del nuevo siglo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007; WACQUANT, Loic, "La penalización de la pobreza y el establecimiento del neoliberalismo", en Revista de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y el Encierro, vol. 2, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio R., "El enemigo en el derecho penal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 18.

Hobbes se encuentra, quizás, más cercano a esto en su estado de naturaleza, pero de todas formas tiene
ciertos límites. Véase al respecto ROSLER, ob. cit., ps. 72 y ss.
Desde ya, con esto no se niega que Hobbes no sostuviera la autonomía de lo político, en lo más mínimo, sino que en la tesis de Jakobs se vislumbra en este punto.

ZAFFARONI, ob. cit., ps. 25 y 26.
CANCIO MELIÁ, ob. cit., p. 85.
GRACIA MARTÍN, ob. cit., ps. 140 y ss.

(76) Así, Binder sostiene: "Se instala entonces en la dinámica política de la justicia penal por una puja por

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la selección de los casos, y la lucha por el sentido de las normas no es en modo alguno extraña a este fenómeno. El proceso de selección obliga a volver explícitos los valores y criterios que organizan esa selección. Sin embargo, existen poderosos mecanismos de ocultamiento de esa selección, desarrollados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Se pretende así ocultar el conjunto de decisiones ético-políticas que se encuentran en ese proceso y que no siempre responden a criterios racionales de gravedad, sino a criterios de supervivencia burocrática o política, cuando no a decisiones clasistas o racistas sin más" (BINDER, Alberto, "Derecho Procesal Penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, t. I, p. 247).

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Título: Abusos sexuales en un jardín de iufantes. Algunos apuntes Autor: Eidem, Matías E.

Publicado en: DPyC 2017 (septiembre), 11/09/2017,77

Cita Online: AR/DOC/910/2017

Sumario: I. Introducción.- TI. Determinación de los hechos.- ffi. Pautas de valoración probatoria.- IV. La calificación legal.- V. Conclusiones.

I. Introducción

El21 de noviembre de 2016 se dictó veredicto en la causan' 4273 (IPP 10-00-019091-13) del Tribunal en lo Criminal n° 4 del departamento judicial de Morón, provincia de Buenos Aires. El condenado fue un profesor de gimnasia por distintos abusos sexuales ill desarrollados en el marco de sus clases en un jardín de infantes durante los meses abril y mayo de 2013; las víctimas, sus alumnos. Sin duda, esta última oración ya genera cierto ruido y estupor: se trata de hechos contra la indemnidad sexual de los niños, y porque los abusos se produjeron en un contexto educativo, por parte de uno de los docentes, es decir, donde los menores son más vulnerables, ya que allí sus padres los suponen cuidados.

Si bien las repercusiones y valoraciones a este tipo de sucesos imponen un abordaje interdisciplinario 111

-principalmente por las consecuencias que ocasionan en el futuro de los niños-, este comentario se centrará en aspectos vinculados a la respuesta punitiva (ojalá no sea la única brindada por el Estado). De esta manera, las breves reflexiones abordarán cuestiones muy concretas, que constituyen ejes que se repiten frecuentemente en esta clase de investigaciones penales: la problemática relacionada con la determinación de los hechos; las pautas de valoración probatoria; y, finalmente, la calificación legal atribuida a los comportamientos del condenado.

11. Determinación de los hechos

Uno de los pilares del derecho de defensa establecido por la Constitución Nacional y los tratados internacionales con idéntica jerarquía es el conocimiento de la imputación. No es posible defenderse de algo que se desconoce Jl.l. A partir de ello surgen una serie de precisiones, por ejemplo, la necesidad de determinar la plataforma fáctica del hecho concreto de manera clara, precisa y circunstanciada w.

El punto a dilucidar son las precisiones de esta exigencia, puesto que no alcanza con decir que a "X" se le imputa haber matado a alguien, sino que deben explicarse las circunstancias en que ello ocurrió, como por ejemplo el contexto espacio-temporal. Ahora bien, hay ciertos hechos delictivos que permiten saber con facilidad el "cuándo" y el "dónde'' se llevaron a cabo, otros no. Así, una víctima puede contar que le quitaron su reloj en cierta esquina a tal horario, y no hay duda alguna sobre la precisión del tiempo y lugar. Sin embargo, también existen privaciones de libertad donde no se determine el lugar donde la víctima permaneció en cautiverio, u homicidios en que no se puede especificar el horario exacto del deceso. En estos últimos casos es posible que se plantee algún tipo de inconveniente con la determinación de los hechos, pues no estarían definidos con precisión su espacio y tiempo, sin perjuicio de lo cual ello no implica automáticamente un obstáculo para conocer la imputación. El asunto está en verificar si esta ausencia de especificidad en alguno de esos caracteres impide la defensa de la acusación, y no en verificar ritualmente, de modo análogo a una checklist, si figura día, horario. ca11e, numeración, etc. Lo fundamental es que, en el caso concreto, el imputado oiga una imputación determinada y esté en condiciones de defenderse -satisfaciendo la garantía constitucional- .L}).. En la mayoría de las oportunidades, surgirá de las mismísimas presentaciones (tanto escritas como orales) de la defensa, pues sus precisiones evidenciarán cabal conocimiento de la acusación.

Existen ciertos delitos en los que, por su forma de ejecución y la relación que hay entre víctima. y victimario (de poder, de vulnerabilidad, o cualquiera que conlleve un pie de desigualdad). no se pueden determinar todas las circunstancias en que se llevó a cabo el plari del autor, sin perjuicio de lo cual el órgano acusador puede poner en conocimiento del imputado el hecho en forma tal que este pueda defenderse. Dentro de este grupo encontramos a los delitos contra la integridad sexual, principalmente cuando las víctimas son menores o son hechos intrafamiliares en los que el abuso es cotidiano y difícil de visibilizar. En el caso que se anota, ante el planteo de la defensa sobre la indeterminación de la base fáctica, los jueces destacaron dos aspectos fundamentales que explican la imposibilidad de brindar ciertas precisiones sobre los sucesos que tuvieron lugar en el jardín de infantes: por un lado, que la "actividad intimidatoria de los abusadores oprime a sus víctimas para que no los revelen de inmediato''; por el otro, que "no es posible que niños de tres y cuatro años semanas y meses después recuerden fechas".

En definitiva. el estándar procesal para identificar en qué casos la imputación contiene la relación precisa, clara y circunstanciada de los hechos no refiere a una subsunción en abstracto respecto de ciertos parámetros,

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sino que debe comprenderse bajo la perspectiva del derecho a la defesa, es decir, si el imputado logra conocer y comprender la base fáctica. Tal como señaló Carrara: "La utilidad de la intimación reside por completo, entonces, en esto: que ella tenga todas y cada una de las condiciones que son indispensables para que el imputado pueda oponer eficazmente sus medios defensivos para cuestionar los medios introducidos contra él por la acusación" (la cursiva es del original)@. En el fallo que se anota el imputado entendió con claridad los sucesos por los que estaba siendo juzgado; la prueba más evidente de ello es la forma en que ejerció su defensa y los detalles que brindó sobre sus clases y la relación con los niños.

ID. Pautas de valoración probatoria

Los delitos contra la integridad sexual se topan con complejos obstáculos a la hora de la recolección de prueba, pues en la mayoría de los casos no hay quien lo presencie más allá de la víctima y el victimario, y se carece de abundante material probatorio. Sin embargo, y más allá del valor que tiene en nuestra cultura jurídica el testimonio como prueba, ésta no es la única, y dado el sistema de libre convicción adoptada en nuestro sistema procesal, es fundamental el análisis conglobado de toda la evidencia, de esa "serie indefinida y no

previsible de pequeñas circunstancias" m,para establecer qué fue lo sucedido.

En ese sentido, es frecuente (y alarmante) que se suela poner en duda la palabra de la víctima, como si su testimonio tuviese algo especial que atenta el in dubio pro reo o el principio de igualdad ya que se le creería más que al victimario. En consecuencia, se pretende que exista otro testigo directo (sin que sea suficiente una clase de prueba diferente), extremo que es difícil de encontrar, dado que esta clase de hechos no suceden, en general, en ambientes donde puedan ser vistos í.fü. A partir de ello, sumado a aspectos culturales que pretenden disimular estos casos, se deslegitiman condenas basadas en un testimonio único, pese a que se vea acompañado de otra prueba, con raigambre en otras disciplinas (medicina, psicología, etc.). La (liviana) lógica que implica saltar de un único testimonio a una única prueba en los casos de violencia sexual es un paso que representa una postura cultural y también de poder frente a otros saberes. Afortunadamente, parte de la doctrina y jurisprudencia no realiza este salto sino que admite que estos hechos pueden probarse a partir de un testimonio, en conjunto con otras pruebas .(2),.

El precedente que se comenta es un fiel reflejo de cómo superar los obstáculos mencionados, máxime teniendo en cuenta la problemática extra que trae al caso que las víctimas sean menores. En efecto, los jueces otorgaron un lugar trascendental a los peritajes realizados por especialistas a los niños, y ello lo complementaron con los dichos de los padres de estos últimos. Se trata de otra muestra de que la discusión sobre la posibilidad de condena con el único testimonio de la víctima no siempre se da en esos términos binarios tan estrictos, puesto de esa manera se excluyen las restantes pruebas, y se les quita relevancia.

Ahora bien, es menester destacar que la valoración efectuada en el fallo sobre la prueba pericial abordó ciertos aspectos que suelen ser debatidos en la doctrina .L.lQl. Así, por ejemplo, el juez que lideró el acuerdo señaló: "Tampoco coincido en que las técnicas administradas fueran sugestivas o inductivas como pretende la psicóloga de parte en varios de sus dictámenes, está a la vista la imparcialidad, la prudencia y el cuidado que tuvieron todos sus colegas e incluso los padres para no influir(...). De ninguna manera se apreció aquí que las preguntas fueran indicativas ni tuvieran algún tipo de mecanismo inductivo, como lo sugirió el Sr. Defensor, y la perito de parte, puede observarse que prácticamente no hay preguntas afirmativas y la mayor cantidad de interrogantes fueron '¿Por qué estás acá?', '¿Quién?', '¿Podés contar?', '¿Por qué?' y '¿Cómo?', ninguna de las cuales implica la respuesta ni la sugiere. Las preguntas que sí contenían una situación fueron hechas repitiendo una expresión inmediatamente previa de la entrevistada, para saber si efectivamente había dicho eso o para que aclarara algo más de esa cuestión". Como se observa, se valoraron las técnicas de los entrevistadores, e incluso las analizaron en vistas a los plantees críticos de la defensa, considerando en definitiva que no se emplearon métodos para manipular las respuestas de las víctimas .QD..

De esta manera, la contribución de los distintos peritajes constituyó un eje fundamental que no versó únicamente sobre la credibilidad de los relatos de las víctimas, sino principalmente respecto aspectos que coadyuvaron a la dilucidación de los sucesos ocurridos en el jardín de infantes. Este último punto tiene que ser recalcado, puesto que de igual forma que el testimonio no debe ser considerado como única prueba, tampoco los peritajes, y su consideración aislada no llevaría tampoco a una adecuada valoración.

IV. La calificación legal

Previo a realizar algunos apuntes sobre la calificación legal, es necesario señalar cuáles fueron los comportamientos por los cuales se condenó al profesor de gimnasia. En la descripción que se efectúa en la sentencia se describen los siguientes comporLamientos, que ocurrieron entre abril y mayo de 2013: tocamientos, lameduras y mordeduras en la cola y genitales de los niños y obligación a que éstos tocaran su pene; poner en contacto su pene con ano y/o vagina; masturbación delante de los niños; tomas de fotografías --o simulación de

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ello-- sin ropa, para las cuales les pedía a los menores que posaran; introducción del pene en la boca de un menor para que lo lamiera diciendo que era un caramelo o un helado. Muchas de esas conductas fueron llevadas a cabo mientras realizaban 'juegos" como "el perrito", "el oso dormilón", o "el cocodrilo". Vale aclarar que, según surge del fallo, el condenado no realizó la totalidad de estos actos a cada víctima, sino que cuanto menos llevó a cabo un tocamiento en las nalgas o genitales de los menores.

Los tipos penales escogidos por los jueces para calificar esas conductas fueron los de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser cometido por el encargado de su educación en ocho oportunidades, cada una en concurso ideal con corrupción de menores agravada por ser el autor el encargado de su educación. De esa manera, no recogieron las figuras penales postuladas por la fiscalía, que incluían la agravante del grave daño en la salud mental o física de la víctima respecto del abuso sexual gravemente ultrajante, y la prevista en el segundo párrafo del art. 125 del Cód. Penal (víctimas menores de 13 años) con relación al delito de corrupción de menores. En efecto, refirieron, respecto de esta última agravante, que "se trata de tipos penales ahernativos y en tanto la corrupción agravada por tratarse de persona encargada de la educación, tiene una penalidad mayor desplaza a la otra aumentativa". La pluralidad de circunstancias calificantes del abuso sexual gravemente ultrajante, fueron incluidas en el análisis de las previsiones del art. 41 del Cód. Penal.

Los tipos penales por los que fue condenado el profesor de gimna$ia traen múltiples discusiones que se debaten constantemente, en función de la deficiente técnica legislativa adoptada en ambas í..Ul- Sin perjuicio de ello, y con la salvedad de que las figuras en cuestión son de dudosa constitucionalidad, vale señalar algunas cuestiones al respecto.

En primer lugar, para encuadrar los sucesos en el segundo párrafo del art. 119 del Cód. Penal es necesario excluir la calidad del sujeto activo, ya prevista en la agravante del anteúltimo párrafo de dicho artículo, inc. "b". De esa manera hay que analizar si las circunstancias concretas en que se llevaron a cabo estos comportamientos configuran una situación de gravedad y ultraje que desborda la figura de abuso sexual simple. La respuesta a ese examen debe ser afirmativa. En la sentencia se advierte que las modalidades y la duración en que el profesor de gimnasia desplegó sus conductas delictivas durante sus clases. Ello, principalmente en el hecho de aprovecharse de que los niños pensasen que estaban "jugando", tanto en las actividades que se denominaron "el perrito", "el oso dormilón", o "el cocodrilo". Los relatos traídos a colación en el fallo denotan por sí la gravedad de las conductas que sufrieron las víctimas, y por ello se afirmó que constituyeron un sometimiento gravemente ultrajante.

Ahora bien, el haber adoptado ese tipo penal obliga a_ pensar si correspondió, o no, la concurrencia ideal del delito de corrupción de menores. Esta última, que como se señaló trae tantos obstáculos para su definición, probablemente pudo ser subsumida en el abuso sexual gravemente ultrajante, y valorada al individualizar la pena QJl. Con esto no se pretende decir que los hechos no ocasionan en los niños aquellas características que la doctrina ha asignado al tipo del delito del art. 125 del Cód. Penal, sino que ellas deben ser consideradas en otra categoría

Dada la problemática que presenta esta última figura, es interesante observar cómo se propuso su reforma en el Anteproyecto de Código Penal de la Nación (decreto PEN 678/12). El art.. 133 de esa pieza refiere: "l. Cuando se cometiere con continuidad, será penado como corrupción de menores: a) Con el máximo de la pena de prisión elevado hasta doce [12] años, el delito del inc. 3" del art. 131". b) Con prisión de tres [3] a diez [10] años, el delito del inc. 4" del art. 131". e) Con prisión de tres [3] a diez [lO] años, el delito del art. 132". Los arts. 131 y 132 criminalizan la pornografía infantil y las exhibiciones obscenas respectivamente. Como se puede observar, la concepción del delito de corrupción se modifica rotundamente, y se representa como incompatible para concursar con las restantes figuras, o para ser utilizada de manera autónoma.

Conclusiones
El fallo dictado por el Tribunal en lo Criminal n" 4 del Departamento Judicial de Morón trajo a colación algunos aspectos que deben ser debatidos de manera constante y dinámica. El abordaje jurídico de los casos de abuso sexual infantil trae cuestiones que indudablemente son enriquecedoras, y sirven de ayuda a (re)pensar el sentido de ciertos institutos dentro del marco normativo vigente: tanto de índole constitucional (derecho de defensa en juicio), como procesal (valoración probatoria) y de fondo (alcances de las figuras de abuso sexual gravemente ultrajante y corrupción de menores). Desde ya, en este comentario no se pretendió alcanzar conclusiones definitivas sobre esos puntos, sino ofrecer una perspectiva sobre temas que forman parte de la cultura jurídica.

(*) Abogado (UBA). Magister en Derecho Penal (UA). Docente en la Facultad de Derecho, cátedra del Prof. Dr. Javier A. de Luca (UBA).
1. La expresión se emplea en sentido amplio.

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Doc1.:rrenlo

Véase De la Cuesta Arzamendi, José Luis, "Las nuevas corrientes internacionales en materia de persecución de delitos sexuales a la luz de los documentos de organismos internacionales y europeos", en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI. Volumen de homenaje al Prof. Dr. Pedro R. David, Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 257.
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, t.!, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2012, p. 559.
lbídent, p. 553.
Véase LEDESMA, Ángela E.: El derecho como objeto del litigio penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016,p.107.
CARRARA, Francesco, Programa del curso de derecho crintinal. Parte General, t. II, Ed. Rodamillans, 201O, ps. 27314.
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, Lógica de las pruebas en materia criminal, Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 111.
Al respecto, se ha dicho que "en el caso de los delitos contra la integridad sexual cometidos en perjuicio de personas menores de edad en el ámbito familiar resulta muy dificultosa la obtención de testigos directos del hecho, además de la propia víctima. Ya ha sostenido de manera reiterada la jUrisprudencia que estos delitos se producen en ámbitos de intimidad, donde el autor tiene gran dominio de la situación, de la víctima, y conoce los horarios del resto de las personas, dificultando la existencia de testigo", en FREEDMAN, Diego- TERRAGNI, Martiniano, "El alcance de las prohibiciones probatorias en la investigación del abuso sexual infantil: nuevas interpretaciones a partir de la convención sobre los derechos del niño" en Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 2012, p. 114.
Lógica similar intenta emplearse por parte de ciertos discursos que ven imposible la condena por un homicidio sin cadáver. Esto ocurre principalmente en los casos en que se investigan las desapariciones durante el terrorismo de Estado en la última dictadura militar, y es algo que al día de hoy ya se ha superado, y así lo demuestran las múltiples condenas dictadas en ese sentido.
Por ejemplo, en SANCINETTI, Marcelo, "De la insuficiencia del testimonio único con especial referencia al abuso sexual", en Problemas actuales del derecho procesal penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2012, ps. 557 y ss.; también en DUCE, Mauricio J., La prueba pericial, Ed. Didot, Buenos Aires, 2013, ps. 71 y ss.

(1I) Sobre este punto, véase LUCERO, Inés, "La intervención de los peritos psicólogos en los supuestos de abuso sexual infantil", en Derecho Penal y Ciiminología, La Ley, 2011 (diciembre), cita Online: ARJDOC/5882/2011.

Con relación al abuso sexual gravemente, se ha dicho que "la vaguedad de los términos empleados en la ley, deja librado al intérprete la decisión de si en cada caso concreto se da la situación típica, con grave resentintiento del principio de legalidad" en DE LUCA, Javier A. - LÓPEZ CASARIEGO, Julio, Delitos contra la integridad sexual, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 80. Esos autores han señalado respecto de la corrupción de menores: "el concepto de corrupción es totalmente vago, relativo, indeterminado, sujeto a la valoración del intérprete y, por ende, constituye una seria violación a la exigencia de certeza de la ley penal" (p. 147).
En ese sentido, se ha propuesto que la tipificación de la corrupción de menores resultaría innecesaria en términos de política criminal, 'y que podría considerarse en las agravantes o en las previsiones del artículo 41 del Código Penal, cfr. DE LUCA, Javier A.- LÓPEZ CASARIEGO, Julio, ob. cit., p. 148.

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Libertad durante el proceso, flagrancia y modelo acusatorio

Autor:

Cena. María Natalia Eidem, Matías E.

Cita:

RC D 1440/2017

Sumarlo:

I. Introducción. II. La prisión preventiva en el procedimiento de flagrancia y su vínculo con el modelo acusatorio. Ill. El fallo. IV. Toma de posición. V. Conclusiones.

Libertad durante el proceso, flagrancia y modelo acusatorio

l. Introducción

La libertad del imputado durante el proceso es uno de los ejes sobre los que ronda la constante exigencia de "mayor seguridad". La p retensión de mantener a las personas (vulnerables) sometidas a investigación privadas de su libertad es común entr e los comunicadores sociales , e incluso se la presenta como una solución mágica. Este complejo problema con múltiples factores fue abordado por Zaffaroni, en lo que llamó "criminología mediática"[l], y representa uno de los fenómenos más desarrollados de los últimos tiempos. Este discurso invierte anárquicamente una situación que no admite dudas a nivel constitucional: la 1ibertad durante el proceso es la regla y el encarcelamiento preventivo su excepción. As imismo, esta expansi ón punitiva pretende ingresar en cuanto reforma penal o procesal penal se intente, como si todo girara en tomo de ella.

En diciembre de 2016, mediante la Ley 27272 [2], se sustituyó el título IX del libro II del Código Procesal Penal de la N ación (en adelante "CPPN" [3]) y se incorporó el "Procedimiento para casos de flagrancia". Como era de esperar, la prisión preventiva ocupó el centro de la escena. En el fallo que se anota, dictado por la Sala de Feria de la Cámara Nacional de Casación Criminal y Correccional de la Capita 1 Federal (en adelante "CNCCC" ), se analizaron aspectos fundamentales respecto de este fenómeno, con di stintas perspectivas, pe ro con la seriedad y profundidad que merece el tema. En este trabajo se abordará uno de esos temas que atraviesan transversalmente el ordenamiento, pues su canten ido excede lo netamente procesal e ingresa de lleno en materia constitucional, concretamente, en las raíces del proceso acusatorio. No se hará referencia a los presupuestos o condiciones de fondo de la medida cautelar en cuestión, sino a la posibilidad que tiene el juez de adoptarla, en forma contraria a lo dictaminado por el órgano acusador cuando aquél decida que no debe ser mantenida.

La propuesta del ensayo será: examinar brevemente las pautas en tomo a la prisión preventiva en el procedimiento de flagrancia y su vínculo con el modelo acus atorio (II); delinear las dos posturas del fallo sobre el asunto referido (III ); efectuar una toma de posición (IV); y, finalmente, esbozar unas breves conclusiones (V).

11. La prisión preventiva en el procedimiento de flagrancia y su vínculo con el modelo acusatorio

En es te apartado se realizará una breve aproximación a aspectos generales sobre la prisión preventiva, su naturaleza y las garantías in volucradas. Luego, se observa rá cómo esta medida cautelar se ve reflejada en el procedimiento de flagrancia, y de qué fonna las características del modelo acusatorio que instaló este último afectan a los presupuestos procesales que habilitan su dictado.

Por mandato constitucional todo ciudadano debe ser tratado co mo inocente mientras es investigado por la comisión de un delito, y ese estadO únicamente puede ser desvirtuado por una sentencia finne dictada conforme el juicio prev io que surge del artículo 18 de la Constitución Nacional (en adelante "CN "). Esta situación también se ve reflejada en lo s tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional [4] y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [5]. Una de las consecuencias de dicho estado es que, durante el proceso, la persona estará en libertad excepto que su priv ación de libertad resulte indispensable para la investigación e irremplazable por otra medida menos gravosa.

Al respecto, siguiendo a Maier, se puede afirmar: "El carácter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente de la combinac ión entre el derecho general a la libertad ambulatoria, del que goza todo habi !ante del país (CN, 14), y la prohibición de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte una sentencia de condena fi nne que imponga esa pena. El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecución penal impide adelantarle una pena; por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria [...] la posibilidad de encarcelar preventivament e, en nuestro derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para perseguir los fines que el mismo procedimiento persigue y, aun dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de la libertad, menos peljudicial para el imputado"(la cursiva es del original)(6].

En línea con estas pautas, el artículo 2 del C PPN establece que toda dis posición que coarte la libertad personal deberá ser inte rpretada restrictivamente, en coincidencia con el principio pro homine reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [7]. En efecto, para que proceda dich a medida será indispensable de tenninar que exista riesgo de fuga o peligro de entorpecimiento de la inve stigación (artículo 319 CPPN ), y que su aplicación respete los criterios de idone idad, razonabilidad, proporcionali dad y necesariedad que han desarroiiado los tribunales internacionales en materia de restricciones a los derechos humanos[&].

En definitiva, en los casos de prisión preventiva se estará frente a una persona que es privada de la libertad mientras es inocen te. Se verá, a continuación, qué nove dades trajo para este instituto la nueva ley de flagrancia.

Más allá de las razone s de política criminal que impulsa ron la sanción de la Ley 27272, el resultado final fue la adopción de un texto que, entre sus artícu los 1 y 8, modificó el CPPN, mientras que desde el artículo 9 al 15 introdujo cambios al código de forma según Ley 27063 [9]. Confonne surge del artículo 353 bis incorporado por la novel nor ma, los requisitos para que opere el "Procedimiento para casos de flagrancia" son los siguientes: a) se debe estar frente a una detención sin ordenjudici al de acuerdo a lo estipulado en el articulo 285 del CPPN; y b) la pena máxima prevista para el delito atribuido a la persona -que debe ser doloso- no puede superar los 15 años de prisión, salvo algunos supuestos particulares para los que se admiten penas de hasta 20 años [10]. De allí en más, y hasta la finalizad ón del trámite, se prevé una sucesión de audiencias orales multipropósito [ll] ante el órgano jurisdicciona 1 correspondiente, que deberán contar con la presencia del imp utado, su defensor y el repres entante del Ministerio Público Fiscal. Además, la víctima deberá ser notificada de su realización y podrá concurrir a fin de ser escuchada y, eventualmente, tenida como parte querellante (fundamentalmente, artículos 353 ter y 353 quater).

La nota más distintiva de esta reforma es que incorporó un procedimiento de corte acusatorio, en sintonía con el diseñado por los constituyentes del siglo XIX, en el que priman la publicidad, la oralidad, el contradictorio y, por ende, eljuzgamiento por parte de un tercero imparcial: existe una verdadera división de roles [12]. La esencia del trámite se explicita en el segundo párrafo del artículo 353 bis, donde además se establece que debe rán respetarse los principios de inmediación, continuidad y concentración.

Este nuevo título parece una oveja negra dentro de la fonna que previó el legislador para la etapa de instrucción al sancionar el e ódigo vigente. De hecho, esta bocan ada de aire fresco cae entre las letras más inquisitivas de un entramado procesal que, lisa y 11 anamente, coloca las funciones

del acusador y el juzgador en cabeza del juez y reserva para el acusador un papel desteñido y, en cierta manera, minúsculo[13]. Sobre este punto, basta con señalar, por ejemplo, que los jueces de instrucción en la cotidianeidad pueden recibir denuncias, investigar los hechos en forma directa, ordenar todo tipo de medidas de pr ueba y decretar por sí mismos la prisión preventiva, entre otras medidas de tinte cautelarque prevé el ordenamiento. Asimismo, este procedimiento penetró en lo que vendría a ser la parte 11acusatoria" del proceso, pues influye también en el juzgamiento de estos casos por parte de los jueces de los tribunales orales, tal co mo sucedió en el fallo que se comenta. No se discutirá aquí si es cierto que en la etap a de plenario existe un modelo acusatorio, aunque ciertas facultades para disponer prueba de oficio -artículo 357 del CPPN-, o de examinar a los testigos en el orden que crea conveniente-artículo 384 del CPPN-, dificultan sostener dicha hipótesis. Como se observa,. estamos frente a una reforma que afectó distintas etapas del proceso y las atribuciones del juzgador en cada una.

/AA/

Debe quedar en claro que la separación de roles no despeja al juez de su atribución del dictado de medidas restrictivas de derechos fundamentales. En ef ecto, tanto la medida cautelar de la que trata este comentario, así como el resto (registro de domicilio, secuestro, etc.), sola puedes er ordenada por el juzgador. El punto está en que dicha decisión sea precedida por una controversia entre las partes, en la que estén presentes lo s principios del procedimiento ya señalados e incorporados por la ley 27.272, de manera tal que el acto jurisdiccional sea eso y no un híbrido que acoja funciones que le son ajenas. En ese sentido, Binderafi nnó: "Lo primero que hay que aclarar es la natur ateza de los actos estrictamente jurisd iccionales, dado que son actos estrechamente vinculados a la imparcialidad. Es del concepto mismo de esa garantía de donde surge una definición sustantiva de acto jurisdiccional, siempre vinculado a la decisión de una controversia, de un conflicto, en ta nto se ha formalizado en litigio [...]No se trata de construir esencias metafísicas o ahistóricas, pero lo cierto es que en la lógica de los sistemas adversariales, lo jurisdiccional, desde donde se construye la posición del juez y no a la inversa, se debe definir por la intervención para resolver una controversia, un litigio, central o incidental. Todo lo demás, que puede girar alrededor del pr oceso o del juicio mismo, pero que no tiene esa entidad no es jurisdiccional" (la cursiva es del origina1)[14].

Si se conjugan los puntos señalados -la libertad como regla durante d proceso y la separación de roles como eje del modelo acusatorio tomado por el procedimiento de flagrancia-, la conclusión deviene evidente: es indispen sable que el órgano acusador formule un pedido de prisión preventiva para que el juez es té habilitado a dictarla. El pr oblema, como adelantamos en la introducción, está en ver qué suce de cuando el acusador pide que no se mantenga la medida cautelar en cuestión, pero el juzg ador entiende qu la persona im putada debe permanecer en tal condición.

El fallo

La Sala de Feria de la CNCCC, integrada por los jueces Pablo Jantus, Daniel Morín y Luis Fernando Niño, se expidió en el incidente carat ulado "Górnez, Mauro Ja vier s/ Rechazo de excarcelación", que tramitó bajo el n° CCC 76628/ 2016/TOI/CNCI. La intervención de la sala obedeció a un recurso de casación interpuesto por la defensa contra el rechazo del pedido de excarcelación.

Conforme surge del precedente, duran te la audiencia de ofrecimiento de prueba celebrada en los términos del artículo 353 septies del CPPN, el acusador intr adujo un planteo liberatorio del imputado; solicitud que, lógicamente, contó con la adhesión de la defensa. El juzgador rechazó el pedido porque consideró que exis tía riesgo procesal de fuga y señaló que lo postulado por el fiscal no resultaba vinculante.

Ahora bien, al abordar el recurso defensivo, la CNCCC, en forma unáni me, decidió casar la resolución dictada en la instancia anterior y conc eder la excarcelación. Para lograr ingresar en la problemática abordada, se delinearán los votos que condujeron a cada uno de los jueces a fallar en el sentido indicado, con especi al hincapié en agravio central del defensor: el exceso de jurisdicción en que habría incurri do el juez en atención a la au sencía de contradicción entre la defensa y la fiscalía.

En su voto, el juez Niño entendió que la resoluci ón transgredía los principios procesales de contradictorio y bilateralidad del trámite sumarísimo introducido por la Ley 27272. En la misma dirección, apuntó que se ignoró la necesidad de controversia establecida específicamente en la norma, de modo tal que no existí a una cuestión a resolver por el órgano jurisdiccional. En coincidencia, el juez Jantus so stuvo que el juez de la instanci a anterior falló excediendo su jurisdicción y en clara violación al mandato de imparcialidad, toda vez que no había un caso que
tuviera que dirimir como tercero imparcial, pues las partes estaban de acuerdo.

Por su parte, el juez Morín, coincidió en hacer lugar al recurso en tanto consideró que las circunstancias del caso no habilitaban el mantenimiento de la prisión preventiva. Sin embargo, a diferencia de sus colegas, entendió que correspondía desestimar el agravio central de la defensa. Al respecto señaló los siguientes argumentos:
1. La separación de funciones entre el acusador y el juzgador en cuanto al impulso de la acción penal no debía trasladarse a todos los supuestos procesales en que estos últimos intervinieren ante un órgano jurisdiccional.
  
  Así, ejemplificó que en un caso de excarcelación en que hubiere acuerdo entre las partes, el juez no podría resolver denegarla, por lo que 11no habría obstáculo para que la ley regulara todos los institutos (excarcelación, suspensión de juicio a prueba, libertad condicional, reincidencia, etc.), otorgando competencia al fiscal pa raque resuelva respecto de su procedencia y que sólo se dé intervención al Poder Judicial cuando existe discrepancia". Sin embargo, recalcó que el artículo 316, CPPN establece la competencia jurisdiccional para decidir sobre la excarcelación, razón por la cual el dictamen del acusador no es vinculante.
  1. En cuanto al procedimiento establecido por lá Ley 27272, primero reseñó lo manifestado por el fiscal Yapur en la audiencia. Este último refirió que, según el artículo 353 quinquies del CPPN, la prisión preventiva sólo era aplicable si el Ministerio Público lo requería, y que si en la audiencia prevista por el apartado septies de es e artículo el fiscal entendía que no era necesario mantener la medida cautelar, ello resultaba vinculante para el juzgador. Vale agregar que el fiscal nombrado manifestó que no compartía este criterio como estándar general, pero resaltó que era la interpretación correspondiente a ese modelo procesal.
    
    En oposición a dicha postura, el juez Morín, criticó la interpretación dada por el acusador pues no se correspondía con la lógica interna de la ley.
    
    Sostuvo que se debía tener en cuenta que la norma señalada por Yapur ya presupone la detención del imputado en la audiencia inicial. En este primer momento, regulado por los artículos 353 ter y 353 quater del CPPN, se define que es el juez quien debe expedirse sobre la libertad (medie o no pedido de excarcelación), sin que la actuación del fiscal s ea siquiera mencionada, dado que recién lo es en lo atinente a la audiencia de clausura. Asimism o, destacó que el dictado de la prisión preventiva (aunque no haya requerimiento previo del acus ador) es el único fundamento para mantener a la persona detenida durante los diez días de producción de prueba.
    
    En consecuencia, señaló que si la norma ya prevé el dictado de la prisión preventiva antes de la audiencia de clausura, lo único que regularía el artículo 353 quinquies del CPPN, en cuanto a dicho instituto, sería la posibilidad de que el acusador lo solicite si el imputado estaba en libertad porque previamente se había entendido que la medida cautelar no correspondía.
    
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  2. Por último, se hizo cargo de la problemática vincul acta con el principio de bilateralidad que contempla el trámite de flagranc ia. Al respecto, con cita a Maier, expresó que el principio de contradicción (o de bilateralidad) sólo determina la intervención concreta de la parte (ser oído, y producir, controlar y valorar prueba). De esa manera, concluyó que : "mal se podría concluir de allí que un juez pierde su jurisdicción para reso lver respecto de una excarcelación por el sólo hecho de que el representante del MPF entienda que ésta es procedente 11
Toma de posición

Hasta aquí ha quedado claro que la Le y 27272, además de poseer una redacción sorprendentemente deficiente, introdujo un procedimiento diseí'íado e on una esencia distinta a la del resto del ordenamiento.

El fallo que se anota plantea un escenario en el que se discute la lógica interna del procedimiento de flagrancia y su armonizad ón con los principios que supue stamente reproduce, e incluso abarca cuestiones que atañen al derecho procesal penal en general (competencia de los jueces en ciertas decisiones, obligatoriedad de los dictámenes, etc.).

En primer lugar, corresponde adelantar que se comparte la posición sostenida por lbs jueces Niño y J antus, pues esa solución parece ser la respuest a más atinada a la luz del dis eño institucional del "cómo juzgar [15]11 que prevé el bloque de constituci onalidad. Sin perjuicio de ello, en atención al minucioso análisis efectuado por el juez Morín, es necesario brindar argumentos que
contrarían la interpretación que éste propuso. /"'/ {
Su punto de partida vinculado a la distinción de roles en tomo al ejercicio de la acción penal es incontrovertible; ahora bien, la imposibilidad de trasladar dich a lógica a diferentes supuestos depende del instituto de que se trate. Para ell o, es fundamental tomar una postura en cuanto al alcance de las facultad es del ti tular de la acción pena len el proceso, así como su rol en las distintas situaciones procesales.

El ejercicio de la acción penal excede la requisitoria de elevac ión a juicio o el pedido de pena, y tiene influencia en los diferentes actos que se ll evan a cabo en el preces o. El asunto va más allá de la obligatoriedad o no de un dictamen fiscal, ya que lo cent ral está en definir cuándo se necesita que el acusador 11habi1 ite la instancia" para que el juzgador luego decida independientemente de lo que aquél haya dicho.

En otras palabras, hay ocasiones en que los jueces están atados a la voluntad del fiscal para dictar una resolución distinta a la que éste propicie. Así, por ejemplo, hay un acuerdo generalizado en cuanto a que para la imposici ón de una condena se exige una acusación previa. Por otro lado, ante un planteo de nulidad o de extinción de la acción, el juzg adorno estará limitado por la opinión del fiscal.

La privación de libertad previa a la condena firme presenta dist intos ·supuestos: la detención, el dictado de la prisión preventiva , la excarcelación, la prór roga de la prisión preventiva, etc. Se trata de una injerencia a un derecho fundamental y, en consecuencia, cabe preguntarse cuáles son los requisitos para que proceda. Uno de los problemas que plantea el fallo va en esta dirección, es decir, si es necesario que el fiscal postule esta medida cautelar para que el juzgador pueda decidir qué hacer. La cuestión está en definir cuándo el juez está en condiciones de imponer la medida.

Para el caso del procedimiento de flagrancia, es evidente que la redacción de la norma no ayuda, pues como señaló el juez Morín, es deficien te. Sin embargo, si se conjugan los distintos preceptos del CPPN en la materia, así como el m odelo procesal instaurado en la constitución, se podrá arribar a una respuesta.

En primer lugar, se coincide con el postulado del juez Morín en que el proceso de flagrancia presupone que una persona se encuentre detenida (artículo 353 bis) y que el fiscal declare que el caso procederá bajo ese régimen (artículo 353 ter). La 11audiencia oral de flagrancia" se debe realizar en 24 horas desde la detención, prorroga bies por igual plazo, y es el juez quien deberá expedirse sobre la libertad o no del imputado (artículo 353 ter). En caso de mantenerse la privación de libertad, el artículo 353 quater otorga un plazo, en principio, de 10 días para la producción de prueba. Recién el ap artado quinquies refiere la posibi lidad de la solicitud de la prisión preventiva. Por lo tanto, se comparte el criterio del Juez Morín en cUanto a que la lógica de la norma pareciera i ndicar que el artículo 353 quinquies sería de aplicación para el cas o en que el imputado hubiere sido liberado anteriormente, pues es evidente que el plazo de producción de prueba implica una prisión preventiva (llámese como se llame).

Ahora bien, el meollo de la cuestión está en determinar si pa ra mantener la detención (artículo 353 ter) el juez necesita previamente que el fiscal lo haya solicita do. La respuesta se entiende que debe ser afirmativa y el motivo radica en la separación de func iones que se señaló previamente. Es cierto, como i ndicó el Juez Morín, c¡ue la letra de la norma no contiene esta exigencia, pero si se acude a los principios ge nerales que rigen en materia de coerción personal se encuentra un requisito insoslayable, el gra do de probabilidad de e oncreción del hecho por parte del imputado. En ese sentido, Maier señaló : "... la privación de libertad del imputado resulta impensables inos e cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que él es autor del hecho punible atribuido o partícipe en él, esto es, sin un juicio previO de conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputación deducida, culmine afirmando, cuarido menos, la gran probabilidad de la exist encia de un hecho punible atribuible al imputado o, con palabras distintas pero con sentido idéntico, la probabilidad de una condena" (la cursiva es del original)[16].

El as unto pasa en verificar s i es a consideraci ón del hecho por parte del juzgador debe ser precedida por una declaración del acusador en torno a cierto gr ado de probabilidad de comisión de un hecho.

Ello lleva, inevitablemente, a preguntarse si es posible que el juez exceda la valoración del fiscal con relación a este aspecto. Di cho de otro modo, si el ri esgo de fuga o peligro de
entorpecimiento d e la investiga ción ( por más elevados que sean ) exis ten pero el acusador sostiene que el grado de probabili dad de la comisión del hecho no es suficiente para justificar la medida cautelar, resta de:fiflir si el juez puede ir más allá de esto último. Una respuesta afirmativa seria coherente con los preceptos establecidos en el Libro lidel CPPN, por ejemplo los artículos 294, 306 y 312. Por otro lado, una negativa a dicha cuestión parecería vine ularse más con los principios del debido proceso que exigen una ac usación previa a una condena, o encuentran un límite en el quantum punitivo del fiscal para la sanción a imponer.

En el procedimiento de flagranc ia es claro que el legislado r intentó aproximarse (bien o mal, pero lo hizo) a un proceso acusatorio [17], al punto tal que es el fiscal quien declara su aplicación e informa al imputado el hecho que se le atribuye. En efecto, es el acusador quien hace saber (no nindaga" como lo hace el juez, otro punto para ap · artarse de la respuesta afinnativa del párrafo anterior) la imputación, pues caso contrario también se comprometería la imparcialidad del juez: "La imputación no debe comprometer al tribunal que juzga, esto es , no debe partir de él: para conservar su imparcialídad y evitar toda so specha de parcialidad, todo compromiso con la hipótesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. És ta es la máxima fundamental del principio acusatorio" (la cursiva es del original) [18]. Asimismo, es coherente con esta postura lo previsto en el artículo 353 quater, pues es tablece que es el acusador quien debe solicitar las medidas necesarias para completar la instrucción, que no pueden ser realizadas de oficio por el juez. En coherencia con estos postulados, el mismo artículo 353 ter establece que las audiencias deben ser públicas y contradictorias.

Por lo tanto, si bien no está expresamente previs to en las disposiciones incorporadas por la Ley 27272, el modelo acusatorio que propugna la nonna en forma explíc ita , así como Jos requisitos generales de la medida restrictiva de libertad exigen una valoración sobre el hecho que se encuentra en cabeza del fiscal , y sólo si éste se expresa en fonna positiva el juzgador podrá mantener la privación de libertad. Por más que el juez esté convenc ido, si el titular de la acción penal entiende que no se dan los requisitos, el primero está "atado de manos". Como se observa, lo que se discute no es el carácter vinculante de los dictámenes del acusador. El juez podrá seguir o no la opinión del fiscal, en cuyo caso concederá o no la libertad, pe ro deberá concederla si el titular de la pretensión punitiva entiende que no está acreditado el gr ado de probabilidad de comisión del delito que habilita la medida y, por ende, no la solicita o requiere que sea dejada sin efecto.

De esta forma, más allá de la deficiencia legislativa que llevó a vincular al fiscal con la detención cautelar recién en la audiencia de claus ura, es notorio que los requisi tos sobre el instituto, conjugados con la lógica acus atoria de la norma, acompañan la decisión que sostuvieron los jueces Jantus y Niño. Afir mar lo contrario implicaría, entre otras cosas, vaciar de contenido el contradictorio previsto por la ley de flagrancia que recoge el modelo que diseñó el constituyente hace más de 160 años . En otras palabras, se estaría exigiend o a quien es investigado por la comisión de un delito que afr onte una imputación por parte de un órgano jurisdiccional que luego lo juzgará como si fuera imparcial; o, en este caso concre to, que un juez que controle el debido proceso y, eventualmente, decida sobr e la elevación a juicio, tome una decisión que incluya valorar un grado de pr ohabilidad de comisión del hecho de manera más gravosa que la pretendida por el propio acusador.

Este último punto se encuentra íntimamente relacionado con el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que puede ser comprometido sf quien tiene más sospecha sobre el imputado es el juez y no quien lo acusa (¿contra quién se defiende? ¿ante quién?). La cuestión de la imparcialidad fue abordada por el propio juez Jantus en este preceden te. Esta garantía [1 9] está estrechamente vinculada con la separación de funciones .entre los actores en el proceso; particularmente, entre el juez y el órgano acUsador. En palabras de Binder: "El principio de imparcialidad, el cual que no constituye ninguna regla moral, como suele creerse establece que el juez, bajo n inguna circunstancia debe convert irse en un gestor de un interés. Para eso es tán las partes que, por definición, se encargan de ello. El juez es im parcial, no porque no tenga ideas, prejuicios, ideologías, etc., sino porque no gestiona intereses, ni siquiera los colectivos"[20].

Asimismo, la propia Ley 27272 establ ece que priman los principios de aquélla por sobre lo ya normado en el código respecto de la declaración indagatoria[21].

Sería dificil para el acusado pr ever que, en un procedimiento do nde se reconocen los principios antes mencionados, deberá defenderse también de la restricción a sus derechos que pueda surgir del juez, aun en contraposición con lo postulado por el fiscal; pero ello solo podrá suceder si este último requiere la injerencia en el derecho fundamental.

Es interesante resaltar que el articulo 353 septies plasma (con mejor redacción que el resto de la norma) el contradictorio que, en teoría, rige para todo el pr ocedimiento. En efecto, allí se establece el debate sobre la necesidad de la vigencia de la prisi ón preventiva. Es evidente que el legislador no pretendió un juez esquizofrénico que debata consigo mismo, sino que se refirió a la actividad de las partes. La palabr a final la tendrá el juzgador, pe ro sólo podrá presentarse en el terreno de "combate" entre la acusación y la defensa. Fuera de esos límites, no estaría concretamente juzgando sino haciendo otra cosa.

En fin, la posición sosten ida por el juez Morin enfrenta serias dificultades en relación con el modelo acusatorio y con uno de sus pilares fundamentales, la ga rantía de imparcialidad. De admitirse esta interpretación en el marco del proceso de flagrancia [22], que.tiene un sentido cuasi disruptivo en el modelo inquisitivo del Libro II del CPPN. se estaría frente a una clara confusión (o fusión) de funciones respecto del juzgador. Las restricciones a los derechos fundamentales en un modelo que se precie de e ontradictorio no pueden escapar a la lógica del respeto del actuar del titular de la acción pública. Si éste pretende la prisión preventiva, el juez controlará los requisitos; caso contrario, elju ez no podrá suplir la volunt ad acusadora y dictar una medida que implica revela r un grado de convenc imiento que excede el marco de su jurisdicción.
Conclusiones

La entrada en vigencia del procedimiento de flagrancia ha sido una prueba piloto de la implementación del modelo acusatorio. Como toda pisca de reforma, habrá que hacer el máximo esfuerzo por evitar que caiga en las redes de las prácticas judiciales rein antes. Pese a lo perfectible de su letra, es i ndudable que trae la posibilidad de vislumbrar y repensar algunos de los inconvenientes que necesariamente se enfr entarán a la hora de fmjar las bases del procedimiento acusatorio. Desde las agencias j udiciales es necesario poner la atención en preservar cada paso hacia adelante q ue se dé hacia un sistema que se encu entre en línea con el texto constitucional. Sobre todo en los casos en que lo que está en juego es nada menos que la libertad de una persona que no recibió una sentencia con denatoriáfirme y, por lo tanto, es inocente.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra de los muertos. Conferen cias de criminología cautelar,

Ediar, Buenos Aires, 2011.

B.O.: 01/12/2016.

Código vigente según Ley 23984 (B.O.: 09/09/1991).

Artículos 14.2 del Pacto Intem aciana! de Derechos Civile s y Políticos, y 8.2 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Cfr. Corte IDH, casos "Bayarri vs. Argentin a", rto. el30/10/2008, párr. 110; y "Argüelles y

otros vs. Argentina", rto. el 20/11/2014, párrs. 130 y 131, entre otros.

Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2012, T0 !,p.

522. El tema que nos atañe se analizó en igual sentido en Rosende, Eduardo E.: "El nuevo sistema de flagrancia. Apreciaciones luego de una primera experiencia" en Suplemento Penal y Procesal Penal (L. L.), n° 2, 2017, p.9.

Pinto, Mónica, "El principio pro homine. Crit erios de hermenéutica y pautas para la

regulación de los derechos humanos", La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 163 y ss.

Véase al respecto De Luca, Javier A., "Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las

garantías constitucionales" en Revista de Derecho Penal (R ubinzal Culzoni), 1-2000, nota al pie n° 10.

B.O. 10/12/2014. La aplicación de este código fue suspendida a través del Decreto de

Necesidad y Urgencia 257/2015 (B.O. 24112/201 5).

La pena podrá ser de ha sta o veinte (20) años de prisi ón en los supuestos del artículo 119,

cuarto párrafo, y del artículo 166, penúltimo pá rrafo, del Código Penal. En el caso de un concurso de delitos, ninguno de ellos deberá superar los montos máximos establecidos.

Al respecto, De Luca y Figuero a indicaron: "El artículo 4, primer párrafo, de la ley

sancionada establece que las audiencias serán multipropósito [...]no es obligatorio que la

audiencia se circunscriba al motivo que la originó, sino que podrán discutirse cuestiones inherentes a la libertad del imputado, podrá declarar si él o su defensor lo entienden necesario, podrán tratarse cuestiones de nulidades procesales, de conexidad y/o competencia, requerirse que al conflicto se le aplique una solución alternat iva y cualquiera otra cuestión que las partes d eseen plantear y someter a discusión" en De Luca, Javier A., Figueroa, Francisco:"El nuevo procedimient o de hechos flagrantes en el obsoleto sistema procesal penal"en Suplemento Penal y Procesal Penal (L. L.), n° 11, 2016, p. 4.

De Luca, Javier A., Figueroa, Francisco, op. cit., p. l.

Maier, op. cit., T0 Il, p. 361.

Binder, Alberto, Derecho Procesal Penal, Ad Roe, Buenos Aires, 2013, T" 11, pp. 462/464.

Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trolla, Madrid, 2009, pp. 537

y SS.

Maier, op. cit., T" 1, p. 523.

Hubiera sido más saludable, quizás, incorporar previsiones como las establecidas en el

sistema procesal de la Provine ia de Buenos Aires. El artículo 11 de la Ley Provincial 1381 1 regula la actuación del juez de garantías frente a la prevenci ón policial que da inicio al procedimiento de flagrancia. Esta blece que el juez deberá inte rvenir cuando la defensa o el imputado hubiesen solicitado la excarcelación o manifestado su intención de cuestionar la legalidad de la aprehensión, y resolver el pedido de conve rsión de la aprehensión en detención, que le compete al ag ente fiscaL En el mismo se ntido, el artículo 284 bis del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires confiere a este último la facultad de disponer la inmediata libertad del imputado cuando no considere procedente la detención.

Maier, ob. cit., T0 1, p. 554.

La imparcialidad del juzgador encuentra raigambre nonnativa en los siguientes textos con

jerarquía constitucional: artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Binder, Alberto, Elogio de la audiencia oral y otros ensayos , Coordinación editorial del

Poder Judicial del Estado de Nuevo León, Monterrey, 2014, p. 28.

En el mismo sentido, la Ley 27272 agregó el título IV al libro 11 del Código Procesal Penal

según Ley 27063, e incorporó un procedimiento para casos de flagrancia que, en lo que atañe

al rol que debe cumplir el juez ante la detención de una persona, es exactamente idéntico al

introducido en el CPPN. Este dato cobra relevancia si se tiene en cuenta que el referido código procesal establece expresamente que el juez no podrá suplir la actividad de las partes y deberá sujetarse a lo que ha yan discutido en la audiencia. En esa línea, se prevé la necesidad del "pedido de parte" para múltiples decisiones que en el código procesal de la Ley 23984 no se exige y, en particular, establece la prohibición del dictado medidas cautelares de oficio por parte del órgano juzgador.

(f.//(

Trasladar esta conclusión al re sto de los procesos exige un a bardaje que excede los marcos

de este comentario.

Apuntes sobre po1ítica (criminal) migratoria

Algun:.s reflexiones a partir del precedente "Shi Qiuxia y otros s.l-bbeas corpus" de la Sala IV de l;t Ciimar: Feder.1l de Cas::ació11 Penal

Autor:

Eidem, Matías E. Cita:

RC D 688/2017

Sumario:

l. Introducción. ll. Política migratoria- Expulsión de inmigrantes. lll. El fallo. liLa) Hechos. Ill.b) Plantees de las defensas. II!.c) Resolución de los jueces. N. La retención, privación de libertad como medida cautelar. V. Conclusiones.

Fallo comentado:

S.. O. y otros s. Habeas corpus/// Cámara Federal de Casación Penal Sala IV: 30 ago 2016; RC

J 5028/16

Apuntes sobre política (criminal) migratoria

Algunas reflexiones a partir de 1precedente "Shi Qiuxia y otro s s. Habeas corpus" de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal

Introducción

El "control" migratorio es uno de los asuntos má s problemáticos que presentan estos tiempos en que se propugna "la libre circula.ción de todo; menos de los seres humanos" [1]. Se trata de un fenómeno con múltiples aristas que son abordadas desde distinta s ramas del saber, y ha sido tratado con mayor énfasis por los operadores periodísticos a partir de ciertos sucesos vinculados a la política nacional y a la internacional. Em plear el sustantivo "cont rol 11 no es una cuestión menor, sino que obedece a que es a palabra congloba los puntos má s relevantes que giran en tomo a las políticas mi gratorias. Según la Real Academia Española, esa pa labra implica: comprobación, inspección, fiscalización, interv ención · primera acepción-; dominio, mando, preponderancia -segunda acepción-; regulación, manual o auto mática, sobre un sistema -quinta acepción-; mando o dispositivo de regulación -séptima acepción-[2].

Este control que emplean los estados -represivo en su mayor pa rte- incluye muchos puntos, que deben ser abordados desde una perspectiva que comprenda los límites que tienen las injerencias a los derechos fundamentales. De sde ya, esto implica asumir una posición que, aunque parezca obvia, no parece ser recibida por la totalidad de las agencias que tratan la temática: los inmigrantes son personas y como tales gozan de los derechos humanos reconocidos en la normativa de derechos humanos qu e, en nuestro caso, incluso al canza la máxima jerarquía del ordenamiento jurídico. Tal como señala el preámbulo de la.Conve nción Americana sobre Derechos Humanos: "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana".
Una de las características centrales de la actuación es tatal sobre el fenómeno migratorio es la aplicación de restricciones a la libertad, entre las que se dest acan la expulsión y las medidas cautelares previas a ésta. Más allá de la naturaleza jurídica que tenga la expulsión (punto que se repasará más adelante), indudablemente se trata de una injerencia en la libertad de la persona. El fallo que se anota aborda uno de los puntos centrales del fenómeno: la retención o, dicho de otro modo, la medida cautelar de priv ación de la libertad previa a la ejecución de la expulsión. El precedente "Shi Quixia y otros si Habeas corpus" de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal [3], se motivó en los sucesos que come nzaron el "22 de mayo de 2016 en el marco de un 'control físico y documentológico' de quienes se encontraban a bordo de un ómnibus de transporte de pasajeros". De allí en adelante permanecieron privados de su libertad como medida cautelar previa a su expulsión.

La propuesta de este ensayo es la siguien te: primero se expondrán brevemente algunos lineamientos sobre lapo lítica migratoria de nuestro país, e on principal hincapié en la expulsión (II); luego se abordarán sucintamente los hechos del caso y lo resuelto por el mencionado órgano jurisdiccional (III); posteriormente se examinará la medid a restrictiva de libertad analizada en el fallo (IV); y finalmente, es esbozarán unas breves conclusiones (V).

II. Política migratoria - Expulsión de inmigrantes

La política migratoria se vincula con todo "acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc...) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio" [4]. Esta tesitura parte de una concepción determinada sobre la f onna esta tal -al me nos en cuanto atañe a las políticas migratorias-, sustentada en un concepto de soberanía que arra stra varios siglos [5]; y pone de relieve los "derechos. del soberano", y poco habla de los "derechos de Jos migran tes" [6], con un trasfondo discursivo propio de 1 positivismo criminológico [71y la lógica an1igo-enemigo[8]. De esta manera, la visión propuest a se aleja del método que suel e emplearse en el Derecho Internacional cuando se instrumentan tratados en defensa de ciertos gr upos de personas, y se asemeja más al razonamiento propio de la normativa vinculada a la defensa del estado de ciertos fenómenos como la delincuencia organizada o el narcotráfico. Esta visión se conesponde con una política de control social que prefiere el tinte repr esivo, en lugar de la comprensión de los acontecimientos que provocan el t1 ujo migratorio (principalment e vinculadas con necesidades básicas insatisfechas), y en una solución que garantice los derechos humanos de las personas. Un claro ejemplo de esta visión que dó plasmado en el Decreto 70/2017 [9], que instaw-ó modificaciones a la Ley 2 5871[10], principalmente basadas en la relación de la inmigración con el delito (afinnado orgullosamente por unos, y criticado fuertemente por otros).

El eje central de esta política de control migratorio podría dividi rse en dos aspectos fundamentales: quién ingresa y hasta cuándo pe rmanece. Para que luego se comprenda con mayor claridad los alcances del fallo es necesar io hacer algunas aclaraci enes sobre el concepto de la expulsión, pues constituye el fundamento jurídico necesario de la medida cautelar.

El verbo expulsar, en su sentid o llano y literal, implica echar a una persona de un lugar. Sin embargo, es una noción con una base demasiado amplia e inde terminada para asociarla a un concepto que exige mayores precisiones, por lo que es menester acudir a otro término que, en el lenguaje jurídico, es un sinónimo de expulsión de inmigrantes: el extrañamiento. Según el Diccionario de la Real Academia Española, esta palabra es la acción o efecto de extrañar o extrañarse, y esta última, en su tercera acepci ón, refiere desterrar a un país extranjero. El destierro, por su parte, confonne la segunda acepción de la misma obr a, es una "pena que consiste en expulsar a alguien de un lugar o de un territorio determina do, para que temporal o perpetuamente resida fuera de él"[! 1].

Ahora bien ¿De qué clase de sanción se trata? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Se suele debatir, a grandes rasgos, entre dos posturas, y al día de hoy, la doctrina no logra defi nirse pacíficamente por una de ellas: sanción administrativa o pena.

Las caracterís ticas de la re gulación interna parecen incluir! a como una medida de tinte administrativo, principalmente porque su dict ado depende de la Di rección Nacional de Migraciones del Ministerio del In terior, Obras Públicas y Vivie nda de la Presidencia de la Nación. Con esto no se pretende decir que todo a quél que sostenga esta tesitura lo hace basado únicamente en las consideraciones fonnales, sino que también quien es lo hay partiendo desde lo materiai[I2].

Por el otro lado, hay quienes realizan el anál isis partiendo desde lo material, y llegan a la

conclusión de que se trata de una sanción punitiv a[13]. un ma1[14]. y que no puede ser aceptada entre nosotros la tesitura que indica que es una simple medida del Poder Ejecutivo [15]. La privación del derecho al extranjero de permanecer en el país y como veremos, la de reingresar es una sanción de suma gravedad[16], que imposibilita no considerarla como un "mal".

En el marco normativo, la facultad del Estado de expu lsar extranjeros [17] se ubica en los artículos 61 y 62 de la Ley 25871 (con las modificaciones del Decreto 70/2017) [18], y esta potestad C'del soberano") encuentra sustento en el artícu lo 22.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que goza de jerarquía constitucional: "El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la pres ente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley" [19]. Estas disposiciones deben entrar en juego con las de la primera pa rte de la Constitución Nacional (artículos 14, 15, 16, 17, 20, etc.), y pese a algunas críticas que pueden surgir al respecto [20], la cuestión parece estar superada.

111. El fallo

E130 de agosto de 2016, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, compuesta por los jueces Mariano H. Borinsky y Gustavo M. Hornos [21], se expidió en la causa FRO n' 27459/2016/CFC1 caratulada: "Shi Qiuxia y otros s/ Habeas corpus".

liLa) Hechos

Según surge del precedente, el22 de mayo de 2016 se efectuó un "control físico y documentológico[22]" sobre los pasajeros de un ómnibus de transporte perteneciente a la finna "El Norte Bis", y allí se e onstató que en los pasaporte s de la República de China correspondientes a los ciudadanos Tingiang Li n, Lenghua Lin, Zhonghui Chen y Qiuxia Shi, no constaba el ingreso al país. En función de ello se le dio intervención a la Dirección Nacional de Migraciones -Delegación Rosario- y los nombrados fueron tras ladados al Escuadrón de Seguridad Vial de San Justo de Gendarmería Nacional-provincia de Santa Fe-. Ese mismo día la Dirección Nacional de Migraciones declaró la irregularidad de la permanencia de los referidos ciudadanos chinos, dispuso su expulsión y la prohibí ción de reingresar al país por el término de 15 años (arts. 29, inc. "i" y 63, inc. "b" de la Ley 25871). Al día siguien te la Dirección Nacional de Migraciones solicitó al Juzgado Federal n° 1 de Santa Fe que se aplicara la medida cautelar prevista en el artículo 70 de la Ley 25871 ("retención"), y obt uvo un resultado positivo. En la fecha en que se dictó el fallo (30/08/20 16), los ciudadanos de la República de China permanecían privados de su libertad C'retenidos") en el en el escuadrón ya mencionado.
Los magistrados hicieron lugar al recurso, anularon la sentencia y remitieron las actuaciones al tribunal de origen para que se procediera con la " URGENCIA que el caso impone" (la mayúscula, el subrayado y el resaltado son del or iginal) al trámite de 1 habeas corpus . Para arribar a esa conclusión abordaron distintos puntos.

En primer lugar, los jueces Hornos y Borinsky destacaron que la medida cautelar en cuestión reviste carácter excepcional y, en los supuestos en que la expulsión no se encontrare firme, el
Decreto 616/2010 exige que existan "circunstanc ias objetivas que haga n presumir que [la persona] eludirá el cumplimiento de la medida", y que se dese riba en forma precisa los extremos que acreditan tal situación. En el caso de estudio, señalaron los jueces que la Dirección Nacional de Migraciones no fundó su petición por las cuales "se consideró necesaria, razonable, idónea y proporcional" la privación de libertad. Asimismo, se refirió que dicha dirección omitió mención alguna respecto de la existencia de familiares de los inmigrantes, pese a que ya obraban constancias de ello en el expediente, así como también del embarazo de alto riesgo de Qiuxia Shi (pese a que en el marco del habeas corpus finalmente se realizaron a cciones para garantizar su estado de salud).

En consecuencia, indicaron los jueces que la detención había careci do del adecuado control jurisdiccional, ya que la decisi ón judicial no se encontraba f undada, y consideraron también el tiempo que llevaban privados de su libertad Tingiang Lin, Lenghua Lin, Zhonghui Chen y Qiuxia Shi, sin que se advirtiera una fecha cierta para llevar a cabo las expulsiones determinadas por la Dirección Nacional de Mi graciones, por lo que receptaron favorablemente la vía procesal intentada. Finalmente, en el fallo se hizo mención a las ci rcunstancias concretas de mayor vulnerabilidad que tenía Quixia Shi al estar en un contexto de encierro, e on los riesgos que ello conlleva para la gestación, extremo que como dijimos, no fue evaluado.
1. La retención, privación de libertad como medida cautelar
  
  El titulo V de la Ley 25871 se de nomina "De la legalidad e ilegal idad de la pennanencia", y su capítulo II regula las medidas ca utelares que pueden adoptarse en los casos de expulsión de un inmigrante. La retención constit uye el eje central de dichas di sposiciones, y se encontraba legislada al momento del suceso investigado, en lo que aquí. impo rta, de la siguiente manera (articulo 70):
  
  [...]Excepcionalmente y cuando la s características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se encuentre firme y consentida [...] En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsi ón del extranjero. Producida la retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al juzgado que hubi ere dictado la orden a tal efecto[23].
  
  Por su parte, el artículo 71 establece que se podrá liberar a los extranjeros retenidos "cuando no pueda realizarse la expulsión en un plazo prudencial o medien causas que lo justifiquen".
  
  Ello debe complementarse con el Decreto 616/2010 que reglamentó dicha nonna:
  
  Cuando la orden de expulsión de un extranje ro se encuentre firm e y consentida, el N1inisterio del Interior o la Dirección Naciona l de Migraciones solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención al solo efecto de cumplir con aquélla. La petición deberá contener una identificación pr ecisa de la persona respecto de quien se solicita la medida, e ir acom pañada con copia certificada de la resolución de expulsión y de las demás constancias que acrediten que ésta se encuen tra firme y consentida. La retención podrá solicitarse por un plazo de ha sta quince (15) días corridos. Cuando el cumplimiento de la orden de expulsión se demo re por circunstancias ajenas a la autoridad migratoria y en virtud de las particulares condiciones del ca so no resulte posible disponer la libertad provisoria del extranjero, podrá requerirse a la autoridadj udicial que prolongue la retención por un plazo adicional máximo de hasta treinta ( 30) días corridos [...] Cuando la orden de expulsión de un extr anjero no se encuentre firme y consentida, el Ministerio del Interior o la Dir ección Nacional de Migraci ones sólo podrán solicitar su retención si existen circunstancias objetivas que hagan presumir que eludirá la medida. En tal caso la solicitud de retención que se re mita a la autoridad judicial deberá efectuar una descripción precisa de las pautas que acrediten tal situación, acompañar los elementos documentales, si los hubiere, que las corroboren, e indicar el plazo de duración requerido. Si la solicitud de retención es aceptada, la autoridad migrator ia deberá presentar un informe al órgano judicial interviniente, cada diez (10) dí as, detallando el avan ce del procedimiento administrativo respectivo y las r azones que justifican la subsis tencia de la medida en el caso concreto. Para decidir acerca del peligro de incumplimiento de la orden de expulsión se tendrán en cuenta, entre ot ras, las siguientes pautas: a) Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de su s negocios o trabajo. b) Las circunstancias y naturaleza del hecho por el cual se ordena su expulsión. e) El comportamiento del extranjero durante el procedimiento admi nistrativo que precedió a la
  
  orden de expulsión, en la medida en que indi que cuál es su voluntad de someterse a la decisión final que se adopte y, en particul ar, si hubiese ocultado información sobre su identidad, o domicilio, o si hubiese proporcionado datos falsos.
  
  Las pautas que se establecen para la rete nción cuando no media orden de expulsión firme y consentida (como es el caso del fallo respecto de Tingiang Lin, Lenghua Lin, Zhonghui Chen y Qiuxia Shi), permiten observar ciertos paralelismos entre este·instituto y la prisión preventiva. Se tratan ambas de medidas exce pcionales, que deben dictar se de conformidad con las circunstancias del caso, por el pl azo necesario para hacer efecti va la orden, y siempre y cuando existiere peligro de elus ión de la medida. Asimismo, no se puede soslayar que, en términos materiales, la retención impli ca la misma restricción a un derec ho fundamental que la prisión preventiva. En consecuencia, a partir de lo señalado es menester no guiamos por los nombres, sino por lo que está en juego.
  
  Las privaciones de libertad duran te el procedimiento de expulsi ón constituyen injerencias a la libertad, por lo que deben ser abordadas de e onformidad con los estándares de previsibilidad legal, persecución de u n fin legítimo y necesidad en una soci edad democrática o proporcionalidad (necesidad, idoneidad, subsidiaried ad y proporcionalidad en sentido estricto). Estos cr iterios s on mater ia de codificación de distintos instrumentos internacionales [24], y fueron desarrollados por lajuri sprudencia de la Corte Intera mericana sobre Derechos Humanos [25], Además, dichos estándares encuentran corr elación con los artículos 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional, y en la jurisprudencia de la CSJN [26]. En efecto, existen antiguos precedentes del máximo tribunal referidos, concre tamente, a la imposibilidad de retener a los extranjeros previo a su expulsión de manera ilimitada[27],
  
  En el fallo comentado el problem a gira en tomo al último de los criterios. La legalidad se encuentra plasmada en la regulación ya señalada [28]; la legitimidad, suele hacer referencia a la seguridad u orden público [29], principalmente teniendo en cuenta esta faz represiva del control migratorio[30]. Ahora bien, la necesidad, proporcionalidad en sentido es tricto, subsidiariedad e idoneidad de la medida solicita da por la Dirección Nacional de Migraciones, y otorgada por la justicia federal santafesina, es sumamente discutible.
  
  En primer lugar, según los juec es del tribunal de casación, no es tuvo fundado el peligro de fuga en las circunstancias objetivas que exige la nonna , por lo que es dificil que pueda argüirse que fuera necesaria la retención preventiva. Allí entra en juego también que no hayan constatado los parámetros de la reglamen !ación del artículo 70 de la Ley 25871 en el Decreto 616/2010, principalmente lo relacionado con el vínculo familiar acreditado en la causa [31]. Por otro lado, los distintos operadores jurisdiccionales que inte rvinieron no han controla do la duración de la medida y su relación con la conc reta ejecución de la expulsión. Vale recordar que cuando la sanción está firme la de tención se produce al úni co efecto de cumplir con ella, por lo que la especulación demostrada en est a causa- detención mayor a tres meses si n que se encontraran agotadas las vías recursivas e ontra la decisión que definía su extrañamiento-, excede a todas luces los parámetros de razonabi lidad. Como se observa , la medida, en este ca'so, no supera el escrutinio de Jos estándares internacionales en materia dé restricciones a derechos fundamentales,
  
  Mención aparte merece ell ugar donde permanecieron detenidas las personas durante todo el procedimiento de expulsión: Escuadrón Seguridad Vial 11San Just 011 de la provincia de Santa Fe de la Gendarmería Nacional Argentina. Nada en el precedente hace sospechar que se tratara de un lugar idóneo para mantener personas privadas de su libertad durante más de noventa días (menos teniendo en cuenta que una de ellas estaba embarazada). Al respecto, la Corte Interamericana ha sido clara: 11los migrantes deben ser de tenidos en establecimientos específicamente des tinados ata l.fin que sean aco rdes a su si tuación legal y no en prisiones comunes, cuya finalidad es incompatible con la naturaleza de una pos· ible detención de una persona por su situaci ón migrat()ria, u otros lugares donde puedan estar junto con personas acusadas o condenadas por delitos penales 11[32].
2. Conclusiones
La dinámica de los movimientos migratorios en cuentra una base muy sólida en la faceta represiva, pero bastante endeble en tomo a los derechos humanos de los migrantes. La problemática parece muy lejos de solucionarse, pues las agencias mediát icas, e incluso algunas gubernamentales, siguen construyendo en el inmi grante la figura del enemigo. Desde el saber jurídico, cuanto·menos, se debe pregonar que se respeten los derechos humanos de este conjunto, en general compuesto por personas en condicione s sumamente vulnerables. El empleo de los
estándares internacionales respect o de las injerencias en derec hos fundamentales es un paso adelante para ello, y permite ro mper con las barreras de resqui cios ideológicos que considera a grupos de inmigrantes como personas de segunda cate ,goría. En palabras de Ferrajoli: "tomar en serio los derechos fundamentales quiere decir tener el coraje de disociarlos de la ciudadanía: tomar conciencia de que la ciudadanía de nuestros países ricos representa el último privilegio de status, el último residuo premoderno de las diferenciaciones persona les, el último factor de exclusión y de discriminación, y no -como sucedió en el origen de los estados modernos- de inclusión e igualación, la última contradicción irresuelta con la proclamada universalidad de los derechos fundamentales" (la cursiva es del original)[33].

1
Zaffaroni, Raúl E.: "Migración y discriminación: La nueva ley en perspectiva histórica" en
Migración: un derecho humano, ed. Prometeo, Buenos Aires, 2004, p. 47.

2
Diccionario de la Real Acad emia Esprulola, Edic ión del Tricentenario, disponible en
http://dle.rae.es (fuente consultada el13/02/2017).

3
El fallo es rico en su temática. Sin perjuicio de ello, vale acl arar que no se reflexionará en
torno a la institución del habeas corpus empleada por la defensa, mas cab e aclarar que se coincide con su consideración como "vía procesal idónea para garantizar el control judicial de la expulsión" conforme seña larorr los jueces Hornos y Borinsky en el fallo que se anota. En igual sentido: CSJN, "De la Torre, Juan Carlos s/ Ha beas corpus", rto. el22/12/1998, Fallos 321:3646, disidencia de los jueces Petracchi, Boggiano y Fayt.

4
Corte IDH, Opinión Consultiva 18/03 de 17/09/2003, §163.

5
Al respecto, Anderson, Perry: El estado absolutista, ed. Siglo XXI -Espru1a-, Madrid, 2016,
pp. 45 y SS.

6
"Los objetivos de las poi íticas migratorias deben tener presente el re speto por los derechos
humanos. Además, dichas políticas migratorias deben ejecutarse con el respeto y la garantía de los derechos humanos" (Corte IDH, OC 18/03, § 168).

7
Entre varios, Baratta, Alessandro: Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo XXI
editores, México, 2009, pp. 31 y ss. Un análisis criminológico sobre la inmigración puede encontrarse en Monclús Masó, Marta: La gest ión penal de la inmigr ación. El recurso al sistema penal para el control de los flujos migratorios, ed. Del Puerto, Bs.As., 2008, pp. 41 y ss. La Constitución Nacional, en su artículo 25 tiene un cont enido que no puede ser dejado de lado, ya que concretamente fomenta "la inmi gración europea". Es un claro reflejo de una ideología imperante al momento de lasa nción de la Catta Magna, cuya enunciación probablemente no implicaba algo "políticamente incorrecto". El asunto es que los discursos de varios operadores en tor no a la inmigración, siguen girand o sobre este concepto, sin admitirlo claro, pero un con una evidente orientación a la selectividad migratoria.

8
Schmitt, Carl: El concepto de lo político, ed. Struhart & Cí a, Buenos Aires, 2015, pp. 25 y
ss.; Zaffaroni, Eugenio Raúl: El enemigo en el Derecho Penal, Ediar, BuenOs Aires, 2009,
pp. 21 y SS.

9
B.O.: 30/0112017. El decreto en cuestión, al mome nto de la redacción de este trabajo, no
había transitado el camino impuesto por la Ley 26122 para los decretos de necesidad y urgencia.

10
B.O.: 2110112004.

11

Diccionario de la Real Acad emia Española, Edic ión del Tricentenario, disponible en http://dle.rae.es (fuente consultada el 13/02/2017).

12
Un análisis interesante de esta postura en Al derete Lobo, Rubén: "Un análisis del artículo 64
de la Ley 25871 a partir del fall o 'Chukura O'kasili' de la sala 1de la CNCP" en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal n" 15, Lexis Nexi s, Bs. As., 2005, pp. 1745 y ss., principalmente p. 1746.

13
Véase CSJN, "Becker, Juan Sigfrido y otros", rto. el21/08/1946, Fallos 205:434, voto de los
jueces Sagama y Ramos Mejía.

14
Monclús Masó, ob. cit., pp. 450/451.

15
En términos similares, Moreno, El código penal y sus antecedentes, ed. H. A. Tommasi, Bs.
As., 1923, t 1, p. 261.

16
Podría cuestionarse si esto se mantiene así de ser el extranjero quien pide que lo expulsen
(por ejemplo, en los términos del artículo 64 de la Ley 25871). Indudablemente podría estar en una mejor condición luego de la medida, pe ro ello no implica haber sufrido una pérdida de derechos.

17
En la jurisprudencia del máximo tribun al es fa ctible encontrar varios lineamientos al
respecto. Véanse, por ejemplo: CSJN, "Zovr ko, Miguel y otros", rt o. ell3/1111950, Fallos 218:490; CSJN, "Mizzau, Nell o y otros", rto. e!15/1111 954, Fallos 230:252; CSJN, "Ferreyra Hemández, Juan fugoberto", rto. el28/08/1968, Fallos 271:272; CSJN, "Nade!, León y otro si Contrabando", rto. el 06/04/1993, Fallos 316:567, voto en disidencia del juez Boggiano; CSJN, "Lufthansa Líneas Aéreas Alemanas e/ Dirección Nacional de Migraciones
- disp. DNM. 4783/96", rto. el 05/10/1999, Fallos 322:2346, vot o del juez Adolfo Roberto Vázquez;

18
Artículo 61: "Al constatar la ir regularidad de la permanencia de un extranjero en el país, y
atendiendo a las circunstancias de profesión del ex tranjero, su parent esco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de Migraciones deberá conminado a regularizar su situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo aper cibimiento de decretar su expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección Nacional de Mi graciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y dará interven ción y actuará.como parte ante el Juez o Tribunal con competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión administrativa de expulsión"; Artículo 62: "La Dirección Nacional de Mi graciones podrá cancelar la residencia que hubiese otorgado, cualquiera fuese su antigüeda d, categoría o causa de la admisión, y dispondrá la posteri or expulsión, cuando: a) Con la finalidad de obtener un beneficio migratorio o la ciudadanía argentina se hubies e articulado un hecho o un acto simulado o éste hubiese sido celebrado en fraude a la ley o con vicio del consentimiento o se hubiese presentado documentación material o ideológicamente falsa o adulterada o hubiese omitido informar sobre la exis tencia de antecedentes penale s, condenas y/o requerimientos judiciales o de fuerzas de seguridad; b) El residente hubiese sido condenado, en la República Argentina o en el exterior, aunque dicha condena no se encuentre firme, respecto de delitos de tráfico de annas, de persona s, de estupefacientes, de ór ganos y tejidos, o por lavado de dinero o inversiones en activi dades ilícitas; e) El reside nte hubiese sido condenado, en la República Argentina o en el exterior, aunque dicha condena no se encuentre firme, respecto de delitos dis tintos a los enumerados en el inciso b) y que merezca n para la legislación argentina penas privativas de la libertad; d) El beneficiario de una radicación permanente hubiese permanecido fuera del territorio nacional por un período superior a los dos (2) años o la mitad del plazo acorda do, si se tratara de re sidencia temporaria, excepto que la ausencia obedeciere al ejercicio de una función pública argentina o se hubiese generado en razón de actividades, estudios a· investigaciones que a juicio de la Dirección Nacional de Migraciones pudieran ser de interés o beneficiosa para la República Argentina o que mediara autorización expresa de la autoridad migr atoria la que podrá ser solici tada por interm edio de las
autoridades consulares argentinas; e) Se hayan desnaturalizado las razones que motivaron la concesión de una residencia permanente, temporaria o transitoria, o cuando la instalación en el país hubiera sido subvencionada total o pare ialmente, directa o indirectamente, por el Estado argentino y no se cumplieran o se violar en las condiciones expresamente establecidas para la subvención; t) El extranjero, cualquiera sea la situación de resi dencia, se encontrare incurso en cualquiera de los extremos previstos en los incisos e), f), g), h), i) y j) del artículo 29 de la presente, en la Repúblic a Argentina o en el exterior. En los casos en que sobre el extranjero recayere sentencia condenatoria firme en la Re pública Argentin a, la misma operará automáticamente cancelando la residencia cualquiera fu ese su antigüedad, categoría o causa de la admisión, y llevará implícita la expulsión. El trámite recursivo se regirá por lo reglado en el Título V, Capítulo Ibis -Pro cedimiento migratorio es pecial sumarísimo-. Excepcionalmente, en los casos comprendidos en los incisos a) y e), y en los supuestos del inciso e) y de cancelación automática, si el delito doloso mereciera para la legislación nacional pena privativa de la libertad cuyo monto máximo no exceda de tres (3) años de prisión, o cuando sea de car ácter culposo, la Dirección N acional de Migraciones podrá dispensar la cancelación de la residencia si el extranjero invocare reunificación familiar respecto de progenitor, hijo o cónyuge ciudadano argentino. As imismo, se tendrá especialmente en consideración el tiempo que la persona lleve residiendo legalmente en el territorio nacional. Fuera de los supuestos expresamente enumerados no podrá hacerse lugar al trámite excepcional regulado en el presente párrafo, sin perjui cío de las previsiones de la Ley N° 26165. Cuando en los ténninos del párraf o precedente se invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá acreditarse la convivencia. A dichos fines no se considerará al extranjero de quien se comprobare que se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de la persona cuyo ví nculo familiar invoque. Las cancelaci ones de residencia deberán ser inmediatamente comunicadas al Registro Nacional de las Pe rsonas, a la Administración Nacional de la Seguridad Soci al, al Registro Nacional de Reincidencia y a los Poderes Judiciales competentes en mate ria electoral según lajurisdi cción. El Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal deberán notificar a la Dirección N acional de Migraciones de todo auto de procesamiento finne, cierre de la investigación preparat aria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero, en el plazo de cinco (5) días hábiles de produc ido. El incumplimiento será e onsiderado falta grave en los términos del artículo 14, inciso "A", apar tado 7), de la Ley N° 24937 (T.O. 1999) y sus modificatorias".

19
El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también incluido en el
artículo 75, inc. 22 CN, establece una cláusula similar.

20
Francisco Durá, hace más de un siglo, efectuó una reflexión a partir de la sanción de la Ley
de Residencia (Ley n° 4144) que resulta de utilidad para los tiempos que corren, principalmente teniendo en cuenta las refonnas que se pretenden: "los patrocinadores de la ley de expulsión del año 1902, confundieron dos cuestiones distintas, las cuales, ciertamente, ha de haber distinguido desde el principio el orador del congreso sudamericano; una de ellas, es la afinnación del derech o de expulsión, que t oda nación debe ha cer en el orden internacional; la otra es, el ejercicio de ese derecho de expulsión, el cual está subordinado en el orden internacional, a cierto s principios de justicia y a la s estipulaciones de los tratados con las demás naciones, y en el orden puramente interno de cada nación, a las normas de su constitución y a las disposiciones de sus leyes. ¿Tiene la nación Arge ntina el derecho de expulsión? Sin duda alguna: lo ti ene toda nación soberana[...] ¿Pero puede el Congreso, al reglamentar el ejercicio del derecho soberano de expulsión, reglamentario en una forma directamente contradictoria e on la Constitución del Estado (...]?11 en Durá, Francisco: Naturalización y expulsión de extranjeros, ed. Coni Hnos., Bs.As., 1911, pp. 234/235.

21
El otro integrante de la sala , el juez Juan C. Gemigniani, no votó por encontrarse en uso de
licencia (cfr. considerando 9 del fallo).

22
No se abordarán en el comentar io las particularidades de la detención, pues se carece de
información suficiente, pero a primera vista parece cuanto me nos curioso que esa clase de controles tengan apego a la Constitución Nacional.

23
Actualmente este precepto se vio modificado por el Decreto 70/2017.

24
En cuanto a la restricción de la
Convención Americana sobre De Derechos Civiles y Políticos.

libertad personal en concret rechos Humanos y el 12 de

o, véase el artículo 7 de la 1 Pacto Internacional de

25
Por ejemplo, Corte IDH, "Canese vs. Paraguay", rto. el 31/08/2004, Serie C-111, §117; Corte
IDH, "Tristán Donoso vs. Panamá", rt o. el27/01/2009, Serie C- 193, §56; Corte IDH, "Escher y otros vs. Brasil", rto. el 06/07/2009, Serie C-200, §116.

26
Al respecto, véase Saggese, Robe rto M. A.: El control de r azonabilidad en el sistema
constitucional argentino, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, pp. 131 y ss.

27
CSJN, "Cantor, Antonio", rt o. el 06/04/1938, Fallos 180:196; CSJN, "Nauchiche, Arturo",
rto. el27/07/1945, Fallos 202:287.

28
De acuerdo a los recaudos esta blecidos en Corte IDH, Op inión Consultiva 06/86 de
09/05/1986, §§ 17, 21, 22, 24, 26, 27 y 35.

29
Sobre dichas expresiones, el Consejo Económico y Social de la Or ganización de las
Naciones Unidas, en los Princip ios de Siracu sa sobre las disposic iones de limitación y
derogación del PIDCP, del24/0811984, señaló: "22. La expresión 'orden público' tal como se utiliza en el pacto se puede definir como el conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad o el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad. El respecto de los derechos humanos es part e del orden público. 23. La expresión 'orden· público' se interpretará en el contexto de la finalidad del de recho humano particular que se limite por este motivo [...] 31. No se podrá utilizar la seguridad nacional como pretexto para imponer limitaciones vagas o arbitrarias y solamente se podrá invocar cuando existan garantías adecuadas y recursos eficaces contra los abusos [...] 33. La seguridad pública significa protección contra los pe tigros para la seguridad de las personas, su vida o su integridad fisica, o contra lo s daños graves a sus bienes. 34. La necesidad de proteger la seguridad pública puede justific ar las limitaciones vagas o ar bitrarias y sola mente se podrá invocar cuando existan garantías adecuadas y recursos eficaces contra los abusos".

30
La Corte IDH, en un precedente citado por el fallo que se comenta refirió: "Aún cuando la
detención se produzca por razones de 'seguridad y orden público' [...],ésta debe cumplir con todas las garantías del artículo 7 de la Convención. De este modo, no surge en fonna clara de la resolución adoptada por la Directora Naci onal de Migración cu ál era el fundamento jurídico razonado y objetivo s obre la procedencia y necesidad de dicha medida. El mero listado de todas las normas que podrían ser aplicables no satisface el requisito de motivación suficiente que permita evalua r si la medida resulta co mpatible coh la Convención Americana. Al respe.cto, la Cort e ha establecido en su jurispr udencia que son arbitrarias las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos, tal como el derecho a la libertad personal, que no se encuentren debidamente fundamentadas" en Corte IDH, "Vélez Loor vs. Panamá", rto. el 23/11/201 O, §116.

31
El máximo tribunal ya se expidió respecto de la problemática relacionada con la expulsión de
extranjeros y sus vínculos familiares en CS JN, "Zhang Hang e/ Estado Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos/ Amparo", rto. el23/I0/2007, Fallos 330:4554.

32
Corte IDH, "Vélez Loor vs. Panamá", §208.

33
Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantías. La ley del más débil, ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 32.

Código Procesal Penal dé la Nación

Directores: Alejandro Alagia - Javier De Luca - Alejandro Slokar

Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos
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I.e.
ll.LOJUS
r::J Presidencia de la Nación 1
SISTEMA ARGENTINO DE
J:-JFORJviACIÓN JURÍDICA

ISSN 2250-7558
Revista Derecho Penal
Año IV- No 1O- octubre 2015
Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Directora Nacional: María Paula Pontoriero

Directora de Ediciones: Laura Pereiras
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)
La recepción de estándares internacionales en materia de restricción de derechos fundamentales( 1

por MATÍAS E. EiDEMI21

r !Introducción. Delimitación del objeto

A partir de diciembre de 2014 podemos afirmar que estamos un paso más cerca del programa procesal penal plasmado en nuestra Constitu ción Nacional (en adelante, CN) y en los tratados internacionales de derechos humanos con idéntica jerarquía (art. 75, inc. 22, CN). Es in dudable que el legislador federal aceptó superar el modelo previsto por la ley 23.984 (BO 09/09/1991) y, al igual que lo hicieron sus pares provinciales en distintos puntos del país, adoptó el sistema acusatorio mediante la sanción de la ley 27.063 (BO 10/12/2014). Quizás el punto de mayor relevancia sea la separación entre las funciones de investigar/ acusar y juzgar, que ya no recaerán sobre la misma persona, enterrando así la figura del "juez de instrucción".
1. Se agradece la colaboración y las observaciones formuladas por Cecilia L. Senesi y
  Agustín Ferreira.
2. Abogado (UBA). Magíster en Derecho Penal (UA). Docente en la Cátedra del Departa mento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Prof. Dr. Javier
  A. De Luca (UBA). Actualmente se desempeña en la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad de la Procuración General de la Nación.
  
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  MATIAS E. EIDEM
  
  Si bien la vigencia del nuevo Código Procesal Penal de la Nación (en adelan te, CPPN) aún se desconoce, pues dependerá de la ley de implementación correspondiente (ver art. 3° CPPN), podemos afirmar que nos encontramos ante una herramienta que pretende darle otro lugar a la víctima en el proce so, y reforzar también las garantías de los imputados. Por otro lado, la agili dad y celeridad buscada podrán permitir una distribución de recursos más eficiente en miras a fenómenos delictivos complejos vinculados con la crimi nalidad organizada (trata de personas, tráfico de armas, narcotráfico, delitos migratorios) y con la administración pública. Más allá de las esperanzas que generen estos nuevos aires, no podemos olvidar que para llevarlos a cabo será necesario un cambio en el paradigma de la cultura judicial, el cual debe rá aprehender las modificaciones y coadyuvar a la puesta en práctica de un procedimiento penal de conformidad con los parámetros constitucionales.
  
  Este trabajo se inmiscuirá en la temática tomada por el art. 16 CPPN, titula do "Restricción de derechos fundamentales", cuyo texto reza: "Las faculta des que este Código reconoce para restringir o limitar el goce de derechos reconocidos por la Constitución Nacional o por los instrumentos internacio nales de Derechos Humanos deben ejercerse de conformidad con los prin cipios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad". No abordaremos la noción de derechos fundamentales puesto que el mismo artículo hace una remisión a los establecidos en la CN y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. La idea es presentar, a modo simple mente introductorio, los estándares mencionados en el artículo citado que, junto al de protección legal y legitimidad, surgen de tratados internaciona les de derechos humanos con jerarquía constitucional, principalmente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP). Asimismo, fueron desarrollados, entre otros, por los tribunales regionales de derechos humanos, como la Corte lnteramericana de Derechos Huma nos (en adelante, Corte IDH) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), órgano de referencia para la interpretación de la Con vención Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH). Si bien esta última no forma parte de nuestro bloque normativo, constituye una fuente utilizada en sucesivas oportunidades por nuestros tribunales. 131
3. Entre varios, CSJN, "Mongiardini, Renzo y otros s/ ppssa homicidio en ocasión de robo", 12/08/2008, Fallos: 331:1744, dictamen del Procurador General al que remitió la mayoría; CSJN, "Quiroga, Edgardo Osear s/ Causa n' 4302", 23/12/2004, Fallos: 3275863, voto del juez Fayt; CSJN, "Gómez Vielma, Carlos s/ Extradición", 19/08/1999. Fallos: 322:1564.
  
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  LA RECEPCIÓN DE ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA...
  
  La elección de los legisladores no fue caprichosa puesto que obedece a cri terios puestos en práctica desde hace un tiempo, y a que han demostrado un importante rendimiento en pos de regular las restricciones a los derechos humanos. Asimismo, es innegable la influencia que tiene la jurisprudencia de la Corte IDH al momento de establecer los alcances de la CADH.<41
  
  La estructura del trabajo será la siguiente: en primer lugar intentaremos traer a colación los antecedentes normativos de la CADH, CEDH y en el PIDCP vinculados al tema (apart. 2); luego, repasaremos los estánda res de protección de ley, legitimidad y proporcionalidad o necesidad en una sociedad democrática (concepto empleado en la CEDH), que en adelante utilizaremos de manera indistinta, que incluye la idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad strictu sensu y necesariedad (apart. 3); seguiremos enfocándonos en el primero de los estándares y veremos algunos ejemplos en el nuevo Código (apart. 4); y finalmente trazaremos unas breves conclusiones (apart. 5).
  
  2 1 Antecedentes normativos
  
  Como ya se dijo, la letra del art. 16 del nuevo CPPN sostiene estándares expuestos en la letra de la CADH y el PIDCP. Veamos.
  
  2.1 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos
  
  El derecho a la vida (art. 4°), a la libertad personal (art. 7°), a la honra y a la dignidad (art. 11), a la libertad de conciencia y de religión (art. 12), a la liber tad de pensamiento de expresión (art. 13), a la rectificación o respuesta (art. 14), a la reunión (art. 15), a la libertad de asociación (art. 16), a la circulación y residencia (art. 22) y a la igualdad ante la ley (art. 24), entre otros, exigen la presencia de una ley para ser restringidos. Asimismo, las normas referi das agregan otros requisitos vinculados a la finalidad: proteger la seguridad
4. Ver al respecto: CSJN, "Derecho, René Jesús si Incidente de pt·escripción de la acción penal
-causa No 24.079-", 29/11/2011; CSJN, "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación", 31/08/2010: CSJN, "Sr. Fiscal general solicita desarchivo de causas que tramitaron por art. 1O ley 23.049", 29/04/2008: CSJN, "Acerbo, Néstor Horacio s/ Contrabando
-causa N' 51.221-", 21/08/2007, dictamen del Procurador General al que remitió la mayo I"Ía; CSJN, "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Rec. de casación e inconstitucionalidad -Riveros-", 13/07/2007; CSJN, "Lavado, Diego Jorge y otros el Mendoza, Provincia de y otros/Acción de clarativa de certeza", 13/02/2007: CSJN, "Espósito, Miguel Ángel si Incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa- Bulacio, Walter David", 23/12/2004.

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nacional, el orden público, la salud pública, la moral pública, los derechos, reputación o libertades de los demás (ver arts. 12, 13, 15, 16 y 22). En los arts. 4°, 7, 11 y 16, que reconocen los derechos ya indicados, se promueven criterios de protección contra la arbitrariedad o abuso, e incluso se refiere a la necesariedad en una sociedad democrática.

Finalmente, el art. 30 complementa lo señalado al fijar, de forma genérica, el alcance de las restricciones: "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren porra zones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

2.2 1 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos

En el caso de este otro instrumento también de jerarquía constitucional, el derecho a la vida (art. 6°), a la libertad y seguridad personal (art. 9°), a la libre circulación (art. 12), a la protección de los extranjeros (art. 13), a la intimidad (art. 17), a la libertad de pensamiento y conciencia (art. 18), a la reunión (art. 21), a la asociación -en particular la sindical- (art. 22), entre otros, requie ren una previsión legal para ser restringidos. Además, al igual que en la CADH, se establecen distintos supuestos relacionados con la finalidad: pro tección de la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral pública, los derechos y libertades de terceros (arts. 12, 18, 21 y 22). Por último, en los arts. 6°, 9°, 13y 17 se estipulan pautas de protección contra la arbitrariedad.

31 Legalidad, legitimidad y proporcionalidad

Las restriccionesl 51 a los derechos humanos se enmarcan en la tensión pro ducida entre las herramientas de política criminal y el sistema de garan tías. 161 El alcance de las injerencias, tal como vimos anteriormente, ha sido materia de codificación en los distintos instrumentos internacionales.

(5) Sobre la diferencia entre restricción y supresión de derechos humanos, ver CORTE IDH, OC 06/1986, "La expresión 'leyes' en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Dere chos Humanos", 09/05/1986, Serie A No 6, párr. 14.

(6) BINDER, ALBERTO, Derecho Procesal Penal, t. 1, Bs.As., Ad-Hoc, 2013, p. 100 y ss.

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LA RECEPCIÓN DE ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA. ..

Para delinear los estándares que definen la cuestión se seguirá el camino trazado por la Corte IDH, el TEDH, el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, CDH) y el Consejo Eco nómico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, CEyS), también recogidos por nuestro Máximo Tribunal. 171

Los criterios son tres: previsión legal, persecución de un fin legítimo y ne cesidad en una sociedad democrática o proporcionalidad. Veamos algu nos precedentes:

En el marco de la OC 06/1986, la Corte IDH señaló:

Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Con vención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: a) Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida; b) Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a "razones de interés general" y no se aparten del "propósito para el cual han sido establecidas". Este criterio te leológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente con sulta, establece un control por desviación de poder; y e) Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen
de conformidad con ellas.i8l

En la resolución de casos contenciosos, el tribunal referido también se ex presó en esa sintonía. Así, señaló que " ... [e]l derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mis mas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser
necesarias en una sociedad democrática". <91 Por otro lado, refirió que:
1. SAGGESE, RoBERTO M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Santa Fe, Rubinzai-Culzoni Editores, 2010, p. 131 y ss.
2. CORTE IDH, OC 06/1986, cit, párr. 18.
3. CoRTE IDH, "Tristán Donoso vs. Panamá", 27/01/2009, Serie C N' 193, párr. 56. Replicado también ·en CoRTE IDH, "Escher y otros vs. Brasil", 06/07/2009, Serie C, N' 200, párr. 116.
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... [eJI derecho de circulación y de residencia, incluido el de recho a salir del país, pueden ser objeto de restricciones, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 22.3 y 30 de la Con vención. Sin embargo, es necesario que dichas restricciones se encuentren expresamente fijadas por ley, y que estén destina das a prevenir infracciones penales o a proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás, en la medida indispensable en una sociedad democrática.i 101

En otro precedente se indicó:

1
En cuanto a los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del po der público [...] En segundo lugar, la restricción establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convención Americana. Al respecto, el art. 13.2 de la Convención permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar" el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" o "la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas" [...]las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.111

Por su parte, la CSJN, en el famoso precedente "Dessy", manifestó: [E]sta Corte afirma como doctrina que, para restringir válidamente la inviolabilidad de la mencionada correspondencia, se requiere:
1. CoRTE IDH, "Canesevs. Paraguay", 31/08/2004, Serie C W 111, párr. 117.
2. CoRTE IDH, "Ciaude Reyes vs. Chile", 19/09/2006, Serie C N'151, párrs. 89,90 y 91. El TEDH se expresó en idénticos términos en múltiples precedentes, a modo de ejemplo ver: TEDH, Kopp c. Suiza (W 23224/94), 25/03/1998, párr. 54; Va/enzue/a Contreras c. España" (W 27671/95), 30/07/1998, párr. 46; TEDH, AB c. Holanda (N' 37328/97), 29/04/2002, párr. 82.
  Asimismo, la Parte 1 de los Principios de Si1·acusa sobre las Disposiciones de Limitación y De rogación del PIDCP elaborados el 24/08/1984 por el CEyS resulta una referencia ineludible.
  
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  a) que haya sido dictada una ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad de la correspon dencia epistolar y de la libertad de expresión; e) que la aludida restricción resulte un medio compatible con el fin legítimo pro puesto; y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispen sable para el aludido logro. A su vez, fines y medio deberán sope sarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros intereses concurrentes. Cabe aclarar, aun cuando no sea materia de ese pronunciamiento, que lo expuesto no excluye la necesidad de una reglamentación que garantice, con arreglo al debido pro ceso adjetivo, el resguardo de los derechos del preso frente a los actos particulares por los que se ejecute la restricción. 112l
  
  3.I 1 Protección de ley
  
  Este estándar posee dos aspectos: uno vinculado a las características que contiene la norma (qué debemos entender por ley en los términos con vencionales), y otro al examen de su contenido. En el apartado 2 ya rele vamos los antecedentes normativos de la CADH y el PIDCP que prevén esta exigencia.
  
  Ahora bien, para comprender y precisar el vocablo "ley", que tiene más de diez acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española (vigésimo segunda edición), y el motivo de su importancia para respetar y garantizar los derechos humanos, acudiremos a lo expresado por la Corte IDH en la OC 06/1986, que en esta materia resulta una fuente ineludible:
  
  17. (...) los criterios del art. 30 sí resultan aplicables a todos aque llos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En efecto, la Convención no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se ga-
3. CSJ N, "Dessy, Gustavo Gastón s/ Habeas corpus". 19/10/1995, Fallos: 318:1894, voto de Fayt, Petracchi y Boggiano.
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rantiza a todo ser humano, sino que también hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos. El art. 30 no puede ser interpretado como una suerte de autoriza ción general para establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Convención, que se agregaría a las limitacio nes permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. (...) 21. El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente me noscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de es feras individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. (...) 22. Por ello, la protec ción de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atri butos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establez can por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este proce dimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, par ticipar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamen te (...) 24. La reserva de ley para todos los actos de interven ción en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir ple namente en la realidad (...) 26. En tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el art. 30, como sinó nimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a ad mitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación

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formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha estable cido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compa decería con el Preámbulo de la Convención Americana( ...) 27. La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes fren te a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exi gencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el art. 30, no puede tener otro sentido que el de ley for mal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legisla tivo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedi miento requerido por el derecho interno de cada Estado (...)
35. (...) Solo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Cor
te, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los de rechos reconocidos por la Convención. 36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a con troles eficaces.

En similar sentido se expidió el CEyS de la ONU en los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del PIDCP:

4. Todas las limitaciones a un derecho reconocido por el Pacto serán establecidas por la ley y serán compatibles con los ob jetivos y propósitos del Pacto. (...) 5. No se impondrá ninguna limitación al ejercicio de los derechos humanos a menos que así lo disponga una ley nacional de aplicación general que sea compatible con el Pacto y esté en vigor al momento en que se

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aplique la limitación. 6. Las leyes que impongan limitaciones al ejercicio de los tlerechos humanos no serán arbitrarias o irrazonables. 7. Las normas jurídicas que limiten el ejercicio de los derechos humanos serán claras y accesibles a todo el mundo.

El CDH, en el marco de la OG 16, estableció: "2. (...)es precisamente en la legislación de los Estados donde sobre todo debe preverse el amparo del derecho establecido en ese artículo. 3. El término 'ilegales' significa que no puede producirse injerencia alguna, salvo en los casos previstos por la ley (...) que a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósi tos y objetivos del Pacto".

El TEDH también respaldó el requisito en estudio. 1131 Cabe destacar entre sus precedentes la ruptura del vínculo de la previsión legal con la tradición escrita, incluyendo el sistema de los Estados que integran el common
/aw. 1141 Por otro lado, equiparó las diferencias idiomáticas que podrían
existir en el art. 8° CEDH, según sea la versión en inglés -in accordance with the law- o en francés -prévues par la loi-, señalando que "deben ser interpretadas de una manera que las reconcilie de la mejor manera posible, y de la forma más apropiada para satisfacer los objetivos que son
objeto del convenio" .1151

En el orden interno se advierte a la protección legal a partir de una inter pretación armónica de los arts. 18, 19 y 28 CN. El principio de reserva de ley contenido en la segunda parte del art. 19 ("Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe") estipula una norma de clausura: lo que no está prohibi do por ley es libertad,1161 que se traduce en la necesidad de una norma para restringir derechos. La CSJN reafirmó esta exigencia en reconocidos
1. Entre varios, TEDH, Taylor-Sabori c. Reino Unido (N" 47114/99), 22/01/2003, párr. 18;
  TEDH, Klass y otros c. Alemania (N" 5029/71), 06/09/1978, párr. 43.
2. TEDH, Sunday Times c. Reino Unido (N" 6538/74), 26/04/1979, párr. 47; TEDH, Kruslin vs.
  Francia, (N" 11801/95), 24/04/1990, párr. 36.
3. TEDH, Sunday Times..., cit., párr. 48.
4. La exp1·esión "todo lo que no está prohibido está permitido" encierra una explicación
tautológica que nada dice sobre el contenido. Por lo tanto, se entenderá que el espíritu libe
¡·al de nuestra Constitucíón identifica "lo que" con la libtrtad de cada persona que no puede ser alcanzada por el Estado.

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precedentes, como "Ponzetti de Balbín", 1171 "Dessy"i181 y "Halabi". 1191 Por su parte, la letra del art. 18 estipula ejemplos concretos sobre este requisi to. El art. 28 reitera la protección legal y agrega la condición de la razona bilidadi201 para que la norma no perturbe la esencia del derecho reglado. Esta razonabilidad la entendemos como un límite material fundamental para evitar regulaciones endebles que permitan intromisiones arbitrarias que vacíen de contenido a los derechos humanos.

Como se observa, hay coherencia en los distintos sistemas en cuanto a la exigencia sine qua non de una ley para restringir los derechos fundamen tales, promoviendo así su respeto y garantía.

Evidentemente, no alcanza con una ley, sino que aquella debe cumplir con otras exigencias en relación con su contenido. En este aspecto, la Corte IDH y el TEDH se expresaron en un sentido concordante para delinear parámetros
materiales para limitar la injerencia.121' Se trata de criterios generales, y en
cierto modo abstractos, que deberán encontrar la adecuación correspon diente según el derecho humano del que se trate. Las ideas que se repiten sucesivamente son las de previsibilidad, precisión, claridad y accesibilidad. Lo central es entender que estas normas están dirigidas a la persona y al autorizado para la intromisión que, en la mayoría de las oportunidades, es un funcionario público.
1. ".Solo por ley podrá jushficarse la intromisión" (en CSJN, "Ponzetti de Ba!bín", reiterada en CSJN, "Bahamondez, Marcelo s/ Medida cautelar", 06/04/1993, Fallos: 316:479, voto di sidente de Belluscio y Petracchi; CSJN, "Gutheim, Federico e/ Alemann, Juan", 15/04/1993, Fallos: 316:703; entre otros).
2. "Para restringir válidamente la inviolabilidad de la mencionada con-espondencia/ se re quiere: a) que haya sido dictada una ley", en CSJN, "Dessy, Gustavo Gastón s/ Habeas corpus", fallo cit., voto de Fayt, Petracchi y Boggiano.
3. "Solo b ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una personal// en CSJN, "Halabi, Ernesto e/ PEN -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986", 24/02/2009, Fallos: 332:111).
1. Sobre los distintos sentidos asignados a la razonabilidad, ver: LINARES, JuAN F., Razonabi lidad de las leyes. El 11 debido proceso// como garantía innominada en la Constitución Argen tina, Bs.As., Astrea, 1989; y SAGGESE, RoBERTO, op. cit., p. 49.
2. Por todos: CORTE lDH, "Canese vs. Paraguay", 31/08/2004, Serie e N° 111, párr. 125; TEDH, S. y Marper c. Estados Unidos, 04/12/2008, párr. 95; TEDH, Alony Kate c. España (N' 5612/08), 17/01/2012, párr. 75; TEDH, Si/ver y otros c. Reino Unido (N° 5947/72,6205/73, 7052/75,7061/75,7107/75,7113/75, y 7136/75), 25/03/1983, párr. 98.
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La norma debe ofrecer la información y advertencia suficiente para que el titular del derecho pueda comportarse con conocimiento previo de las po sibles restricciones, por lo que es conveniente el uso de un lenguaje norma tivo llano, cotidiano, sin ambigüedades ni tecnicismos innecesarios. Como contraparte, en el margen de actuación del sujeto activo de la injerencia se encontrará el aspecto más sustancioso y robusto de la protección legal, de bido a que serán estas disposiciones las que eviten los desvíos de poder y excesos de arbitrariedad. La norma ha de precisar las hipótesis fácticas que habilitan la intromisión y la modalidad de esa práctica. En este aspecto radi ca la clave de la regulación, y es donde se observará con mayor nitidez la ten sión entre la política criminal y las garantías que limitan la actuación estatal.

3.2 [ Legitimidad

Las finalidades legítimas, también denominadas como "estándares mate riales o sustanciales" ,1221 se vinculan con objetivos de difícil determinación por su imprecisión lingüística:123' "seguridad nacional", "orden público", "salud pública", "seguridad pública", "moral pública", "derechos y liber tades de los demás o los derechos o la reputación de los demás"(24' El CEyS, en los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del PIDCP brindó importantes precisiones al respecto:

22. La expresión "orden público" tal como se utiliza en el Pacto se puede definir como el conjunto de normas que aseguran el funcio namiento de la sociedad o el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad. El respeto de los derechos humanos es parte del orden público. 23. La expresión "orden público" se interpretará en el contexto de la finalidad del derecho humano particular que se li mite por este motivo.(. ..) 25. La salud pública puede invocarse como motivo para limitar ciertos derechos a fin de permitir a un Estado adoptar medidas para hacerfrente a una grave amenaza a la salud de la población o de alguno de sus miembros. Estas medidas debe rán estar encaminadas específicamente a impedir enfermedades o lesiones o a proporcionar cuidados a los enfermos y lesionados.(. ..)

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(22) VerGARCíA, Lu1s M., "El derecho internacional de los derechos humanos", Los derechos
humanos en el proceso penal, Bs.As., Ábaco, 2002, p. 134. (23) /bid., p. 137.
(24) Al respecto, ver la normativa citada en el apartado anterior.

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1. Toda vez que el concepto de moralidad pública varía se gún las épocas y las culturas, el Estado que invoque la morali dad pública como objetivo para limitar los derechos humanos, si bien dispone de un cierto margen de discreción, deberá de mostrar que la limitación de que se trate es esencial para man tener el respeto de los valores fundamentales de la comunidad.
2. El margen de discreción reconocido a los Estados no se aplica a la norma de no discriminación tal como se define en el Pacto. 29. Solamente se puede invocar la seguridad nacional para justificar las medidas que limiten ciertos derechos cuando estas medidas se adopten para proteger la existencia de la nación, su integridad territorial o su independencia política contra la fuerza o la amenaza de la fuerza.(...) 31. No se podrá utilizar la seguridad nacional como pretexto para imponer limitaciones vagas o arbitrarias y solamente se podrá invocar cuando existan garantías adecuadas y recursos eficaces contra los abusos. (...) 33. La seguridad pública significa protección contra los peligros para la seguridad de las personas, su vida o su integridad física, o contra los daños graves a sus bienes.
34. La necesidad de proteger la seguridad pública puede justificar las limitaciones vagas o arbitrarias y solamente se podrá invocar cuando existan garantías adecuadas y recursos eficaces contra los abusos. 35. El alcance de los derechos y libertades de los demás que puedan constituir una limitación a los derechos previstos en el Pacto rebasa los derechos y libertades reconocidas en el Pacto.

Sobre el concepto de "bien común", la Corte lDH indicó que

... [e]s posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vi gencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede consi derarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. 1251
1. CORTE IDH, OC-5/1985, "La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Conven ción Americana sobre Derechos Humanos)", 13/11/1985, Serie A No 5, párr. 66.
  
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  3·3 1 Proporcionalidad -sentido amplio-
  
  Veamos qué sucede con la proporcionalidad, para lo que se evaluará la necesidad, idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad strictu sensu de la injerencia en un derecho fundamental. La necesidad de una medida implica que debe tratarse de un medio o instrumento para conseguir lo propuesto, puesto que de lo contrario carecería de sentido su realización. La intromisión también habrá de ser idónea, es decir, adecuada a fin de lograr el objetivo previsto. Supongamos que un fiscal, luego de desarrollar sucesivas tareas de investigación, averigua el domicilio donde se encuentra un distribuidor de estupefacientes de una importante red de narcotráfico. Ahí el magistrado deberá evaluar si desea únicamente detener a esta perso na o profundizar la pesquisa para dar con la totalidad de los integrantes de esa red. De acuerdo a ello seleccionará entre las distintas diligencias las que sean necesarias e idóneas para orientar la investigación en la dirección que se propuso: solicitar el allanamiento para detener al distribuidor y secuestrar
  documentación y computadoras; pedir la intervención de teléfonos; etc.
  
  Sin embargo, y acá entra en juego el criterio de subsidiariedad, tendrá que escoger el medio menos lesivo que permita idéntico resultado. Finalmen te, se examinará si la relación entre la medida y el derecho fundamental
  restringido no es desproporcionada conforme a al principio pro homine, 1261
  reflejado también en el art. 14 del nuevo CPPNI271 (proporcionalidad en sen tido estricto).
  
  Por otro lado, que la medida sea necesaria en una sociedad democrática im plica, en primer término, que: " ...la restricción tiene que ser compatible con tal modelo social" si conforme lo pretenden los distintos instrumentos inter nacionales.i291 Sobre su contenido concreto, el TEDH ha dicho que "el adje tivo 'necesario', en el sentido previsto por el art. 10, inc. 2°, no es sinónimo
2. Al respecto, además del art. 29 CADH ya citado, ver: PINTO, MóNICA, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos", La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Bs.As., Del Puerto, 2004, p. 163 y ss.
(27) Art. 14: Regla de interpretación. Las dispos'1ciones legales que coarten la libertad perso nal o limiten un derecho deberán interpretarse restrictivamente. Se prohíbe la interpretación extensiva y la analogía de dichas normas.
1. GARCiA, Lu:s M., op. cit., p. 165.
2. Entre varios: arts. 15, 16, 17 y 32 CADH; arts. 6", 8" y 9" CEDH.
  
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  de indispensable, ni con lo 'admisible', 'ordinario', 'usual', 'razonable' o 'de seable', sino que implica la existencia de una necesidad social imperiosa".i301
  
  Además, el CEyS, en los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del PIDCP refiere:
  9. La expresión "en una sociedad democrática" se interpretará en el sentido de imponer una restricción adicional a las cláusulas de limitación que califica. 1O. Las cargas de demostrar que las limitaciones no entorpecen el funcionamiento democrático de la sociedad incumben al Estado que imponga limitaciones así calificadas. 11. Si bien no existe un modelo único de sociedad democrática, puede considerarse que una sociedad responde a esta definición cuando reconozca; respete y proteja los dere chos humanos enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
  
  Para concluir, vale traer a colación la siguiente cita de De Luca:
  
  A decir de Luis García, con quien hemos discutido personalmen te este tema, la razonabilidad es un elemento de la proporciona lidad. La proporcionalidad implica dos exámenes: uno anterior a la decisión, hacia atrás, hacia los argumentos que justifican una convicción. Se refiere a la necesidad de hacer la injerencia, con una relación de conexión entre la probable existencia de un he cho y el objeto de esa intromisión, que permita afirmar en caso de resultado positivo que un hecho delictivo se cometió o que el sujeto está involucrado en él. Pero ello no justifica por sí solo la injerencia, porque además, debe hacerse un segundo examen referente a la proporcionalidad en sentido estricto. Siempre hay costos a ser sufridos por personas distintas y debe sopesarse que las ventajas de uno no lo sean a costa del que debe sufrir la inje rencia. Hay una ponderación de bienes perseguidos y por ello, puede ocurrir que para ciertos casos se justifique una invasión domiciliaria, porque es menor el costo que el de no poder averi guar un delito; pero que en otros no se justifique la privación de la libertad del imputado frente al costo de no poder llevar adelante
  el proceso (riesgo de fuga). Este segundo criterio tiene tres caras:
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3. TEDH, Sunday Times c. Reino Unido, fallo cit, párr. 59 (la traducción me pertenece).
  
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  la idoneidad, la subsidiariedad y la proporcionalidad en sentido estricto. La injerencia habrá de ser idónea para la satisfacción del objeto y fin para el que está prevista la medida. La subsidiariedad indica que no debe haber otro medio menos lesivo que produzca el mismo resultado. La proporcionalidad implica un juicio de va lor: algo que puede ser proporcionado para un criterio, se puede transformar en desproporcionado, como por ejemplo, una pri sión preventiva excesiva, o una inspección corporal. Todos estos argumentos son recurrentes en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, cuando se preguntan si la medida era necesaria en una sociedad democrática(311
  1. 1 Restricciones a derechos fundamentales en el nuevo CPPN
    
    En este apartado haremos hincapié en el primero de los estándares de sarrollados (protección de ley),1321 y observaremos cómo se satisfacen las exigencias correspondientes en algunos ejemplos: la requisa, el allana miento y la intercepción de correspondencia e intervenciones telefónicas
    (seguiremos ese orden conforme lo hace el Código). Desde ya, la aplica ción de estos requisitos debe extenderse hacia otras eventuales intromi siones como podría considerarse, por ejemplo, la vigilancia con cámaras de seguridad en la vía pública.
    1. 1 Requisa
      
      Los arts. 130 y 131 CPPN regulan la requisa con orden judicial y sin esta, respectivamente. El aspecto más importante es la presunción motiva da sobre el ocultamiento de cosas relacionadas con un delito. Es decir, ni el magistrado ni las fuerzas de seguridad pueden apartarse de este criterio objetivo que limita considerablemente la discreción y evita la ar bitrariedad (cuestión que deberá analizarse bajo el prisma de los otros estándares).
4. DE LucA, JAVIER A., "Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías consti
, tucionales" en Revista de Derecho Penal, Rubinzal - Culzoni Editores, 1-2000, nota al pie no 1O.
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(32) Para el análisis de los restantes habrá que atenerse a las circunstancias del caso en
conueto.

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Conforme el art. 130 CPPN, el juez solo estará habilitado a disponer la or den correspondiente una vez que una parte se lo solicite -aquí se ve con sagrado el principio acusatorio- mediante un auto fundado e indicando qué objetos busca. El personal de la fuerza de seguridad, al momento de acatar la orden, debe advertir a la persona acerca del motivo de la inspec ción e invitarla a que exhiba lo pretendido. Se observa así la recepción del principio pro homine, puesto que indudablemente brindarle a la persona la oportunidad de no sufrir la requisa es menos restrictivo que el paso siguiente, es decir, la inspección per se.i331 Otra circunstancia que agregan las normas en cuestión es la perspectiva de género y respeto por el pudor y la dignidad personal, avalando incluso que las requisas las practiquen profesionales de la salud en caso que corresponda.

En relación con la requisa sin orden judicial (art. 131) se adicionan dos supuestos más al aspecto genérico mencionado párrafos atrás: la impo sibilidad de esperar la orden judicial ante el peligro de que desaparezca la prueba a incautar y que se practique en la vía pública o lugares de acceso público.
El allanamiento está regulado en los arts. 132 CPPN y ss. Allí encontra mos mayores precisiones en pos de proteger este ámbito tan importante de la intimidad, reconocido en el art. 18 CN y también en los tratados
1
internacionales que comprenden el bloque de legalidad.i34
En efecto, el
art. 139 CPPN prevé un precepto que debe gobernar cualquier registro: "La diligencia se realizará procurando afectar lo menos posible el dere cho a la intimidad".

En primer lugar, nos encontramos ante un requisito análogo al descripto para la requisa, pero adaptado a la finalidad de esta medida de prueba:
1. Ver nota al pie 25.
2. Recordemos la famosa y antigua frase de Lord Chatham ante el parlamento británico en 1764: "la casa de cada hombre es su fortaleza, no porque la defiendan un foso o una muralla, pues bien puede ser una cabaña de paja: el viento puede rugir alrededor y la lluvia penetrar en ella, pero el rey no", citado por FIRPO, PAOLA., "Inviolabilidad de domicilio. Fundamentación en la resolución y orden de allanamiento'' en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal- Culzoni Editores, 2007-1, p. 164.
  
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  el juez solo podrá -otra vez, mediante auto fundadol351 y a pedido de parte-, ordenar un registro de un lugar si existen motivos para presumir que en ese sitio hay "... cosas vinculadas a la investigación del delito o que allí se pueda efectuar la detención del imputado o de alguna perso na evadida o sospechada de haber participado de un hecho delictivo" (art. 132 CPPN). Las causas del allanamiento son claras y taxativas (en vir tud del principio pro homine toda restricción a derechos fundamentales habrá de considerarse asQ.
  
  Ahora bien, la norma es estricta en cuanto a los requisitos para el re quirente del registro (art. 136 CPPN): 1361 "a. la determinación concreta del lugar o los lugares que deberán ser registrados; b. la finalidad del registro, mencionando los objetos a secuestrar o las personas a detener;
  c. el nombre del representante del Ministerio Público Fiscal responsable
  del control o de la ejecución de la medida, los motivos que fundan su necesidad y cuáles son las evidencias disponibles que, prima facie, la justifican ...". Como vemos, el pedido será el sustento para que el juez al cance la presunción explicada en el párrafo anterior. Debemos destacar la primera parte del in c. e, que pone en cabeza de un "... representante del Ministerio Público Fiscal" la carga del desarrollo de la medida (sea su control o ejecución). Esta condición no puede ser pasada por alto, y más allá de la mayor eficacia de la medida que presupone esa responsabili dad, indudablemente también implica una mayor protección al derecho a la intimidad.
  
  Los arts. 133 y 134 CPPN prevén ciertas circunstancias puntuales en la for ma de ejecución de los allanamientos. Así, en caso de tratarse de una "morada" -según la propia norma: "... lugar destinado a habitación o residencia particular o sus dependencias cerradas"-, se especifica que el registro debe llevarse a cabo en horario diurno, y restringe las excepcio nes a los casos en los que el paso del tiempo ponga en riesgo la medida (circunstancia que deberá ser especificada en la orden correspondiente). Con relación a los "otros locales", el art. 134 CPPN expresa que se deberá
3. Sobre los requisitos de la orden del juez y las formalidades para el allanamiento, ver arts. 137 y 138 CPPN.
4. El artículo en cuestión circunscribe la posibilidad del pedido únicamente al representan te del Ministerio Público FiscaL Resta ver, una vez que se implemente el Código, cómo se aplicará esta regulación al resto de las partes, principalmente al querellante.
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dar aviso a las personas a cargo y detalla las condiciones concretas de ingreso al Congreso de la Nación y a los estudios jurídicos. 137l

En cuanto al allanamiento sin orden judicial (art. 135 CPPNL los supuestos
-taxativos- son por demás claros y similares a los previstos en el art. 227 del actual Código:
1. por incendio, explosión, inundación u otro estrago se halla re amenazada la vida de los habitantes o la propiedad; b) me diare denuncia, cuya entidad resulte verosímil de acuerdo a las circunstancias, de que una o más personas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local con indicios mani fiestos de comisión de un delito; e) se introdujere en una casa o local algún sospechado de delito a quien se persigue para su aprehensión; d) voces provenientes de una casa o local pidieren socorro o anunciaren que allí se está cometiendo un delito; e. se tuvieren sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corriere peligro inminente su vida o integridad física; el representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la medida.

Encontramos una diferencia en la segunda hipótesis en la que se agregó el requisito de verosimilitud ("... de acuerdo a las circunstancias") para proceder cuando medie una denuncia.

Finalmente, el art. 139 CPPN propone ciertos recaudos e introduce la doc trina del p/ain view, 138l limitando el espacio donde se producirá el registro a la finalidad dispuesta por el juez, y aclara que, únicamente en ese contexto de -"estricto cumplimiento de la orden de allanamiento"- será legal el procedimiento si se encuentran objetos distintos a los buscados, debien do poner en conocimiento a los funcionarios judiciales correspondientes previo a incautarlos.

Para la entrada y registro en el Honorable Congreso de la Nación, el juez deberá dar aviso al presidente de la Cámara respectiva. Si la entrada y registro hubiesen de practicarse en un estudio jurídico, en la medida de lo posible, deberá darse aviso, antes del comienzo del registro, al colegio profesional correspondiente de la jurisdicción respectiva que podrá designar un representante para que presencie el acto y en su caso formule observaciones para asegurar el respeto del secreto profesional.
Al respecto, ver CARRIO, ALEJANDRO, Garantías constitucionales en el proceso penal, Bs.As., Hammurabi, 2008, p. 394 y ss.

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4·3 !Interceptación e intervenciones telefónicas

El art. 143 CPPN regula dos aspectos que también se encuentran incluidos en el derecho a la intimidad: la interceptación y secuestro de correspon dencia postal, telegráfica, electrónica o cualquier otra forma de comuni cación o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a este, aunque sea:
1. bajo nombre supuesto; y la

b. intervención de comunicaciones.

En el primer caso (a), la protección se remite a la explicada para el alla namiento. Vale destacar, de todas formas, la amplitud del objeto de pro tección, incluyendo los desarrollos de las nuevas tecnologías y demos trando, una vez más, el rendimiento del principio pro homine (protección amplia de derechos y limitaciones restrictivas).

Con relación al segundo punto (b), hay varias aristas a tener en cuenta. En primer lugar, la medida que disponga el juez (luego de controlar la legali dad y razonabilidad del pedido de parte, que deberá incluir el lapso que entienda necesario) será de" ... carácter excepcional". Esta remarcada dis tinción debe ser comprendida en el marco de situaciones que ya de por sí son excepcionales (injerencias en derechos fundamentales), por lo que las exigencias para esta restricción deben ser sopesadas con mayor peso. La norma prevé el plazo máximo de esta medida en treinta días, posibilitan do su renovación según el caso. Esta eventual extensión en modo alguno puede considerarse como lo usual o común, sino todo lo contrario, puesto que de ser así la cláusula temporal carecería de sentido. De todas formas, la última oración de la norma refiere: "Si los elementos de convicción te nidos en consideración para ordenar la medida desaparecieren, hubiere transcurrido su plazo de duración o esta hubiere alcanzado su objeto, de berá ser interrumpida inmediatamente".

Por otro lado, los funcionarios públicos que van a llevar a cabo esta tarea, tendrán el "deber de confidencialidad y secreto respecto de la información obtenida" y, en caso de incumplimiento, incurrirán en res ponsabilidad penal. Igual apercibimiento está previsto para las empre sas vinculadas a los servicios de comunicación que no cumplan con la diligencia ordenada por el juez.

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5 1 Conclusiones

El nuevo CPPN nos presenta múltiples aspectos sumamente interesantes que invitan a la reflexión, e indudablemente serán discutidos en los años venideros. Aquí se intentó introducir uno de ellos, el que atañe a las res tricciones de los derechos fundamentales, campo gris por el que suelen transcurrir múltiples decisiones de los operadores judiciales. Los están dares provenientes de los tratados internacionales de derechos humanos constituyen parámetros que precisan cuestiones que no deben devenir azarosas, y su incorporación al Código procesal federal es un progreso ha cia la realización del programa de los derechos humanos. Los ejemplos del apartado anterior demuestran, a priori, satisfacer el requisito de previsión legal pues se encuentran regulados con claridad y precisión los supuestos que deben cumplirse para poder restringir ciertos derechos fundamenta les. Solo resta observar cómo se desarrollarán una vez que entre en vigen cia el Código, principalmente a partir de la verificación de los estándares de legitimidad y proporcionalidad en los casos concretos.

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SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

La rehabilitación social

en el contexto latinoamericano

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Subsecretaría de Desarrollo Normativo

Ledy Zúñiga Rocha

Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos Av. Colón entre Diego de Almagro y Reina Victoria Edif. Torres de Almagro, Mezzanine

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María del Carmen Cano Cabezas Diego Marcelo Donoso Arellano Guadalupe del Rocío Guzmán Silva Jorge Eduardo Rodríguez Quirola Sebastián Andrés Sotomayor Yánez José Andrés Tinajero Mullo

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Derechos de autor: 043546

Diseíio y diagramación: Gráficas Ayerve C. A.

Impreso por: Gráficas Ayerve C. A.

Ira. Edición: 2014

Quito - Ecuador

"Las opiniones contenidas en este libro son de exclusiva responsabilidad de sus autores, por lo tanto no representan necesariamente la posición del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos".

La rehabilitación social en el contexto latinoamericano

Contenido

Presentación 7

Ledy Zúñiga Rocha

Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Prólogo 11

Diego Donoso Arellano

Subsecretario de Desarrollo Normativo

lntroducción ......, 15

Sebastián !barra González

Coordinador de publicación

ENSAYOS

l. Pena y secularización 21

Ana Messuti

Ensayo sobre la función objetiva de las penas privativas de libertad 45
]ean Pierre Matus Acuña
1. Breve panorama de la separación penitenciaria 77
  Edison Roger Carrasco Jiménez y Camila Alejandra Lagunas Irribarra
2. El salario de las personas privadas de libertad. Algunas reflexiones a partir de la normativa Argentina. 99
  Cecilia Laura S enesi
3. El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la República Argentina. Una aproximación a sus alcances 123
Matías Ezequiel Eidem

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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
1. Fines de la pena versus la realidad judicial y penitenciaria venezolana 169
  Paula Beatriz Bianchi Pérez
2. Perspectivas de la ejecución penal bajo estándares de Derechos Humanos 199
  María F ernanda Samite
3. La ejecución de penas y la reinserción social en México 221
  Alejandro Carlos Espinosa y José Luis Hernández Sánchez
4. La necesidad de cambiar el modelo carcelario: notas desde la expe- riencia mexicana 249
  Miguel Carbonell
5. El desarrollo moral del menor de 14 a 18 años y su impu- tabilidad 267
Lina Mariola Díaz Cortés
Nota biográfica de autoras y autores 319

6

V. El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la República Argentina. Una aproximación a
sus alcances

Autor: Matías Ezequiel Eidem

Sumario

l. Introducción. 2. La educación: derecho humano. 3. La educación y las personas privadas de libertad. Marco normativo. 4. La educación y la lógica punitiva. 5. El artículo 140 de la ley 26.695 y su alcance. a) Marco normativo. b) Posiciones restrictivas. e) Posiciones amplias. d) Toma de postura. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

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La rehabilitación social en el contexto latinoamericano
1. El estímulo educativo para las personas privadas de libertad en la República Argentina. Una aproximación a sus alcances
  
  Autor: Matías Ezequiel Eidem*
  
  Resumen: En el presente aporte se analizan cuestiones puntuales de la relación entre la educación, derecho humano, y las personas privadas de su libertad. Para ello, primero se abordará el anclaje normativo de este derecho fundamental a nivel general, para hacerlo luego en su estricto vínculo con las personas que se encuentran en prisión. Posteriormente se hará una breve mención a las particularidades de la educación en clave lógica punitiva. Finalmente, y como eje central del trabajo, nos aproximaremos al problema del alcance que se le otorga al estímulo educativo introducido recientemente por la ley 26.695, como herramienta fundamental en el cese de la medida privativa de la libertad.
  
  "Admitamos que la ley está destinada a definir infracciones, que el aparato penal tenga como función reducirlas y que la prisión sea el instrumento de esa represión. Entonces hay que levantar un acta de fracaso"1 •
  
  l. Introducción
  
  La inmensa cantidad de problemas que conlleva la prisión como institución y sus efectos sobre las personas allí alojadas es un tema de frecuente investigación desde los más diversos ángulos, que exceden por completo el saber estrictamente penal. Como señala Foucault: "[...] hay que asombrarse de que desde hace 150 años la proclamación del fracaso de la prisión haya ido siempre acompañada de su mantenimiento"2 • Más allá de lo criticable y rechazable en términos generales que resulta esta forma
  
  * Artículo elaborado en diciembre de 2012. Agradezco la colaboración y aportes para el presente efectuados por las abogadas María Femanda Samite y Daniela Sesma.
  1 Michael Foucault, "Vigilar y castigar", Buenos Aires, Editorial Siglo XXI, 2002, p. 277.
  1. Íbidem.
    
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    Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
    
    de ejecución de la única sanción estatal que todos los autores consideran como un "mal"3 , no podemos negar su existencia en la actualidad como parte de la ontología cotidiana.
    
    En cuanto a la finalidad de la pena privativa de la libertad, los juristas, politólogos, sociólogos, etc., no responden con unanimidad. No ingresaremos a ese interesante debate, sino que simplemente nos remitiremos a la normativa vigente para vislumbrar cuáles son los criterios rectores que atraviesan este tema. Al respecto, si analizamos la norma suprema en la República Argentina, la Constitución Nacional, en su texto original de 185311860, encontramos una única referencia a esta cuestión, en la última parte del artículo 18: "[...] Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice"4 • Sin embargo, con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional en la refonna de 19945 , hallamos a la Convención Interamericana de Derechos Humanos que señala en su artículo 5, inciso 6°: "Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
  2. Francesco Carrara, "Programa del Curso de Derecho Criminar', Buenos Aires, Editorial Libre ría El Foro, 2010, Tomo I, Parte General, p. 405 y ss.
  3. Sobre la intensa discusión generada en la doctrina a partir de esta norma, véase la obra de José Daniel Cesano, "Garantías constitucionales respecto de la ejecución de las penas privativas de libertad. Derecho penitenciario: aproximación a susfundamentos", Córdoba, Editorial Alvero ni, 2007.
  4. El artículo 75, inciso 22' de la Constitución Nacional reza: "Corresponde al congreso[ ...] 22'.
  Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones in ternacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Decla ración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la pri mera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
  
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  ifo
  
  La rehabilitación social en el contexto latinoamericano'1¡
  
  condenados"; por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10, inciso 3°, refiere: "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos aun tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica". En el orden interno, es clave lo dispuesto por la ley 24.6606 , titulada "Ejecución de la pena privativa de la libertad", cuyo primer artículo señala: "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad [...]".
  
  De lo expuesto se desprende con claridad que la pena privativa de la libertad girará en tomo a la readaptación o reinserción social de la persona. Decir ello no implica, bajo ningún punto de vista, legitimar la pena a partir de la prevención especial positiva, pues existen serios reparos frente a ello7 • Sin embargo, y si tomamos en cuenta el estado de vulnerabilidad que presentan las personas que sufren este tipo de pena8, corresponde preguntamos por las medidas que les debe ofrecer el Estado, y brindar así distintas herramientas para superar ese estado marginal que se ve notablemente empeorado por la estadía en lo que Foucault llamó "fábrica de delincuentes"9 •
  
  En el presente trabajo se analizará un dispositivo que ha devenido en derecho humano o fundamental (en adelante se utilizarán los términos en forma indistinta): la educación. En consecuencia, en primer término se abordará su anclaje normativo a nivel general, así como puntualmente en relación con las personas privadas de su libertad. Posteriormente se analizará brevemente la problemática de la educación en la lógica punitiva. Finalmente, y como eje central, nos aproximaremos al problema del alcance que se le otorga al estímulo educativo, como herramienta fundamental en el cese de la medida privativa de la libertad.
  1. Publicada en el Boletín Oficial el 16 de julio de 1996.
  2. Por todos, véase a Eugenio Raúl Zaffaroni,Alejandro Alagia y Alejandro Walter S1okar, "Dere cho Penal. Parte General", Buenos Aires, Editorial Ediar, 2002, p. 62 y ss.
  3. Louis Wacquant, "Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad sociaf', Bar celona, Editorial Gedisa, 2010, p. 281 y ss.
  4. Michae1 Foucault, op. cit., p. 270: "La prisión no deja de fabricar delincuentes".
  127
  Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
  1. La educación: derecho humano
    
    La educación, dentro del marco normativo de la República Argentina, es un derecho humano 10 • Así lo establece la Carta Magna en reiteradas oportunidades, aunque su aparición más relevante está en el artículo 14:
    
    "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender" 11•
    
    Por otro lado, se encuentra garantizado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad. Figura en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo XII:
    
    "Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. Asimismo tiene el derecho de que, mediante esa educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad. El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado. Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos".
    1. Al respecto adoptamos la siguiente definición: "todos aquellos derechos subjetivos que corres ponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a nn sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas" Luigi Ferrajoli, "Derechos y garantías. La ley del más débif', Madrid, Editorial Trotta, 2010, p. 37.
    2. Véanse también los anícu!os 5 y 75 -incisos 16° y !9°-.
      
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      También es garantizado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 26, inciso 1°:
      
      "Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos".
      
      Finalmente, el artículo 13, inciso 1o del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reza:
      
      "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. l. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz".
      
      Como se desprende de la normativa citada, estamos frente a un derecho humano y, como tal, guarda una característica de suma
      
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      importancia: su universalidad. Es decir, se les reconoce a todas las personas de igual forma y medida por ser tales, sin exclusión de ningún tipo. Dados los rasgos distintivos de la educación como "derecho social", se genera una expectativa por parte de las personas para recibirla, que tiene como contraprestación una obligación "positiva" en cabeza del Estado 12•
      
      Ahora bien, ya descrita la fisionomía formal del derecho humano educación, nos aproximaremos muy someramente a su aspecto material.
      
      Lev Semyonovich Vygostki enseña que el proceso educacional se centra en el funcionamiento psicológico intersubjetiva que explica el desarrollo humano, generando contextos que facilitan, la apropiación y el dominio, consciente y voluntario, de distintas herramientas (lectura, escritura, etc.), que ayudarán a la autorregulación de la propia conducta 13• Ya advertimos que el carácter útil de la educación para el progreso de la persona, pues es fundamental no solo en la constitución de las personas en
      \
      el marco jurídico 1
      sino también como basamento para la aprehensión y
      ejercicio del resto de los derechos humanos.
      
      Sin embargo, hay un problema de vital importancia que, aunque exceda el marco del presente trabajo, debemos mencionar, vinculado a la siguiente pregunta: ¿En qué consiste la enseñanza? Aristóteles señaló lo siguiente:
      
      "[...] el examen es confuso, y no resulta nada claro si deben practicarse las disciplinas útiles para la vida, o las que tienden a la virtud, o las muy teóricas, ya que todas ellas tienen sus partidarios. Acerca de los medios que conducen a la virtud no hay acuerdo ninguno, porque tampoco valoran todos, por lo pronto, la
    3. El artículo 6 de la ley 26206 (publicada en el Boletín Oficial el28 de diciembre de 2006) reza: "El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender. Son respon sables de las acciones educativas el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos fijados por el artículo 4° de esta ley; los municipios, las confesio nes religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como agente natural y primario".
    4. Lev Semiónovich Vygostki, "El desarrollo de los procesos psicológicos superiores", Barcelona, Editorial Crítica, 2009, p. 123 y ss.
    5. Al respecto, véase el interesante ap01te de Alicia Ruiz, "Idasy vueltas por una teoría crítica del derecho", Buenos Aires, Editorial Del Puerto, 2006, p. 61 y ss.
      
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      La rehabilitación social en el contexto latinoamericano
      
      misma virtud, de modo que hay buenas razones para que difieran acerca de su ejercicio. No es dudoso que se deben aprender los conocimientos indispensables de entre los útiles, pero que no todos"15•
      
      Lo dicho debe conjugarse con el artículo 19 de la Constitución Argentina que dispone el siguiente texto: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" 16•
      
      En consecuencia, sumando las consideraciones recién efectuadas cabe afirmar que en la República Argentina la educación es un derecho humano, que obliga al Estado a brindar las herramientas necesarias para que la persona desarrolle un ámbito de autodeterminación propio y actúe conforme a sus decisiones, sin que le pueda ser impuesta una moral ni forma de vida alguna.
  2. La educación y las personas privadas de su libertad. Marco normativo

La Ley de Educación Nacional (ley 26.206), en su título II denominado "El sistema educativo nacional" prevé el Capítulo XII que refiere puntualmente a la "Educación en contextos de privación de libertad":

"Artículo 55: La Educación en Contextos de Privación de Libertad es la modalidad del sistema educativo destinada a garantizar el derecho a la educación de todas las personas privadas de libertad, para promover su formación integral y desarrollo pleno. El ejercicio de este derecho no admite limitación ni discriminación alguna vinculada a la situación de encierro, y -será puesto en

Aristóteles, "Política",Barcelona, Editorial Altaya, 1993, p. 287.
Sobre la génesis de este artículo, véase Arturo Sampay, "Lafilosofía jurídica del artículo 19 de la

Constitución nacionar', Buenos Aires, Editorial Cooperadora del Derecho y Ciencias Sociales,

1975.

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lll

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

conocimiento de todas las personas privadas de libertad, en forma fehaciente, desde el momento de su ingreso a la institución.

Artículo 56: Son objetivos de esta modalidad: a) Garantizar el cumplimiento de la escolaridad obligatoria a todas las personas privadas de libertad dentro de las instituciones de encierro o fuera de ellas cuando las condiciones de detención lo permitieran. b) Ofrecer formación técnico profesional, en todos los niveles y modalidades, a las personas privadas de libertad. e) Favorecer el acceso y permanencia en la Educación Superior y un sistema gratuito de educación a distancia. d) Asegurar alternativas de educación no formal y apoyar las iniciativas educativas que formulen las personas privadas de libertad. e) Desarrollar propuestas destinadas a estimular la creación artística y la participación en diferentes manifestaciones culturales, así como en actividades de educación física y deportiva. f) Brindar información permanente sobre las ofertas educativas y culturales existentes. g) Contribuir a la inclusión social de las personas privadas de libertad a través del acceso al sistema educativo y a la vida cultural.

Artículo 57: Para asegurar la educación de todas las personas privadas de libertad el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología acordará y coordinará acciones, estrategias y mecanismos necesarios con las autoridades nacionales y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con institutos de educación superior y con universidades. Corresponde al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como a los organismos responsables de las instituciones en que se encuentran niños/as y adolescentes privados de libertad, adoptar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de lo establecido en el presente capítulo.

Artículo 58: Los sistemas educativos jurisdiccionales ofrecerán atención educativa de nivel inicial destinada a los/as niños/as de

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La rehabilitación social en el contexto latinoamericano

cuarenta y cinco (45) días a cuatro (4) años de edad, nacidos/as y/o criados/as en estos contextos, a través de jardines maternales o de infantes, así como otras actividades educativas y recreativas dentro y fuera de las unidades penitenciarias.

Artículo 59: Todos/as los/as niños/as y adolescentes que se encuentren privados de libertad en instituciones de régimen cerrado según lo establecido por el artículo 19 de la Ley N° 26.061, tendrán derecho al acceso, permanencia y tránsito en todos los niveles y modalidades del sistema educativo. Las formas de implementación de este derecho responderán a criterios de flexibilidad y calidad que aseguren resultados equivalentes a los de la educación común".

Desde ya, estamos frente a una novísima legislación que refleja el carácter inclusivo que ostenta la educación como derecho humano. Si bien es un reconocimiento de lo ya expresado en las distintas normas reseñadas en el acápite precedente, no es menor la importancia que reviste la decisión legislativa de disociar la idea de pena privativa de libertad como también privativa -valga la redundancia- del derecho a aprender. Por otro lado, hay que señalar la gran amplitud de la norma, abarcando no solo la educación formal, sino promoviendo la participación en actividades artísticas y culturales17•

17 Ello, en consonancia con el Principio Xlii de la Resolución no 1/08 de la Comisión Interameri cana de Derechos Humanos ("Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas"): "Las personas privadas de libertad tendrán derecho a la educación, la cual será accesible para todas las personas, sin discriminación alguna, y tomará en cuenta la diversidad cultural y sus necesidades especiales. La enseñanza primaria o básica será gratuita para las personas privadas de libertad, en particular, para los niños y niñas, y para Jos adultos que no hubieren recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria. Los Estados Miembros de la Organización de Jos Estados Americanos promoverán en Jos Jugares de privación de libertad, de manera progresiva y según la máxima disponibilidad de sus recursos, la enseñanza secundaria, técnica, profesional y superior, igualmente accesible para todos, según sus capacidades y aptitudes. Los Estados Miembros deberán garantizar que Jos servicios de edu cación proporcionados en los Jugares de privación de libertad funcionen en estrecha coordina ción e integración con el sistema de educación pública; y fomentarán la cooperación de la socie dad a través de la participación de las asociaciones civiles, organizaciones no gubernamentales e instituciones privadas de educación. Los lugares de privación de libertad dispondrán de bibliote cas, con suficientes libros, periódicos y revistas educativas, con equipos y tecnología apropiada, según Jos recursos disponibles. Las personas privadas de libertad tendrán derecho a participar en actividades culturales, deportivas, sociales, y a tener oportunidades de esparcimiento sano y constructivo. Los Estados Miembros alentarán la participación de la familia, de la comunidad y de las organizaciones no gubernamentales, en dichas actividades, a fin de promover la reforma, la readaptación social y la rehabilitación de las personas privadas de libertad".

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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Recientemente, se sancionó la ley 26.69518 que modificó el Capítulo VIII de la ley 24.660 vinculado al régimen educativo en las prisiones, quedando redactados de la siguiente forma:

"Artículo 133: Derecho a la educación. Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educación pública. El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad indelegable de proveer prioritariamente a una educación integral, permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad en sus jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones no gubernamentales y de las familias. Los internos deberán tener acceso pleno a la educación en todos sus niveles y modalidades de conformidad con las leyes 26.206 de Educación Nacional,

26.058 de Educación Técnico-Profesional, 26.150 de Educación Sexual Integral, 24.521 de Educación Superior y toda otra norma aplicable. Los fines y objetivos de la política educativa respecto de las personas privadas de su libertad son idénticos a los fijados para todos los habitantes de la Nación por la Ley de Educación Nacional. Las finalidades propias de esta ley no pueden entenderse en el sentido de alterarlos en modo alguno. Todos los internos deben completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley.

Artículo 134: Deberes. Son deberes de los alumnos estudiar y participar en todas las actividades formativas y complementarias, respetar lalibertad de conciencia, la dignidad, integridad eintimidad de todos los miembros de la comunidad educativa, participar y colaborar en la mejora de la convivencia y en la consecución de un adecuado clima de estudio en la institución, respetando el derecho de sus compañeros a la educación y las orientaciones de la autoridad, los docentes y los profesores, respetar el proyecto educativo institucional, las normas de organización, convivencia y disciplina del establecimiento, asistir a clase regularmente y con puntualidad y conservar y hacer un buen uso de las instalaciones, equipamiento y materiales didácticos del establecimiento.

Publicada en el Boletín Oficial el29 de agosto de 2011.

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Artículo 135: Restricciones prohibidas al derecho a la educación. El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades no admitirá limitación alguna fundada en motivos discriminatorios, ni en la situación procesal de los internos, el tipo de establecimiento de detención, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad, el grado de avance en la progresividad del régimen penitenciario, las calificaciones de conducta o concepto, ni en ninguna otra circunstancia que implique una restricción injustificada del derecho a la educación.

Artículo 136: Situaciones especiales. Las necesidades especiales de cualquier persona o grupo serán atendidas a fin de garantizar el pleno acceso a la educación, tal como establece la Ley de Educación Nacional 26.206. La mujer privada de su libertad será especialmente asistida durante el embarazo, el parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la continuidad y la finalización de los estudios, tal como lo establece el artículo 58 de la Ley de Educación Nacional.

Artículo 137: Notificación al interno. El contenido de este capítulo será puesto en conocimiento de todas las personas privadas de libertad, en forma fehaciente, al momento de su ingreso a una institución. Desde el momento mismo del ingreso se asegurará al interno su derecho a la educación, y se adoptarán las medidas necesarias para mantener, fomentar y mejorar sus capacidades e instrucción. Cada vez que un interno ingrese a un establecimiento, las autoridades educativas y penitenciarias deberán certificar su nivel de instrucción dejando constancia en el legajo personal y en los registros pertinentes.

En caso de ingresar con algún nivel de escolaridad incompleto, la autoridad educativa determinará el grado de estudio alcanzado mediante los procedimientos estipulados para los alumnos del sistema educativo y asegurará la continuidad de esos estudios desde el último grado alcanzado al momento de privación de libertad.

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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos

Artículo 138: Acciones de implementación. El Ministerio de Educación acordará y coordinará todas las acciones, estrategias y mecanismos necesarios para la adecuada satisfacción de las obligaciones de este capítulo con las autoridades nacionales y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con Institutos de educación superior de gestión estatal y con Universidades Nacionales.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales y de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, la autoridad penitenciaria, y los organismos responsables de las instituciones en que se encuentran niños y adolescentes privados de su libertad, deberán atender las indicaciones de la autoridad educativa y adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de lo establecido en el presente capítulo.

Entre otras acciones, deberán proveer de ámbitos apropiados para la educación, tanto para los internos como para el personal docente y penitenciario, adoptar las previsiones presupuestarias y reglamentarias pertinentes, remover todo obstáculo que limite los derechos de las personas con discapacidad, asegurar la permanencia de los internos en aquellos establecimientos donde cursan con regularidad, mantener un adecuado registro de los créditos y logros educativos, requerir y conservar cualquier antecedente útil a la mejor formación del interno, garantizar la capacitación permanente del personal penitenciario en las áreas pertinentes, fomentar la suscripción de convenios de cooperación con instituciones públicas y privadas, garantizar el acceso a la información y a los ámbitos educativos de las familias y de las organizaciones e instituciones vinculadas al tema, fomentar las visitas y todas las actividades que incrementen el contacto con el mundo exterior, incluyendo el contacto de los internos con estudiantes, docentes y profesores de otros ámbitos, la facilitación del derecho a enseñar de aquellos internos con aptitud para ello, y la adopción de toda otra medida útil a la satisfacción plena e igualitaria del derecho a la educación.

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En todo establecimiento funcionará, además, una biblioteca para los internos, debiendo estimularse su utilización según lo estipula la Ley de Educación Nacional.

Artículo 139: Documentación y certificados. A los efectos de garantizar la provisión y la continuidad de los estudios, se documentarán en el legajo personal del interno o procesado los créditos y logros educativos correspondientes alcanzados demanera total o parcial que, además, se consignarán en la documentación de la institución educativa correspondiente. En caso de traslado del interno o procesado, la autoridad educativa deberá ser informada por la autoridad judicial correspondiente para proceder a tramitar de manera automática el pase y las equivalencias de acuerdo a la institución educativa y al plan de estudios que se corresponda con el nuevo destino penitenciario o el educacional que se elija al recuperar la libertad. Los certificados de estudios y diplomas extendidos por la autoridad educacional competente durante la permanencia del interno en un establecimiento penitenciario, no deberán contener ninguna indicación que permita advertir esa circunstancia.

Artículo 140: Estímulo educativo. Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley 26.206 en su Capítulo XII: a) un
1. mes por ciclo lectivo anual; b) dos (2) meses por curso de
  formación profesional anual o equivalente; e) dos (2) meses por estudios primarios; d) tres (3) meses por estudios secundarios;
  e) tres (3) meses por estudios de nivel terciario; f) cuatro (4) meses por estudios universitarios; g) dos (2) meses por cursos de posgrado. Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte (20) meses.
  
  137
  Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
  
  Artículo 141: Control de la gestión educativa de las personas privadas de su libertad. El Ministerio de Educación y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales deberán establecer, en el marco del Consejo Federal de Educación, un sistema de información público, confiable, accesible y actual, sobre la demanda y oferta educativa, los espacios y los programas de estudio existentes en cada establecimiento y mantener un adecuado registro de sus variaciones. Deberá garantizarse el amplio acceso a dicha información a la Procuración Penitenciaria de la Nación, a organizaciones no gubernamentales interesadas en el tema, y a abogados, funcionarios competentes, académicos, familiares de las personas privadas de su libertad, y a toda otra persona con legítimo interés.
  
  Artículo 142: Control judicial. Los obstáculos e incumplimientos en el acceso al derecho a la educación podrán ser remediados por los jueces competentes a través de la vía del hábeas corpus correctivo, incluso en forma colectiva. Excepcionalmente, los jueces podrán asegurar la educación a través de un tercero a cuenta del Estado, o, tratándose de la escolaridad obligatoria, de la continuación de los estudios en el medio libre"19•
  
  La reforma impone una adecuación al régimen establecido por la ley 26.206 y al plexo normativo superior del ordenamiento y profundiza las modificaciones que la ley 24.660 ya había previsto en su letra original, principalmente teniendo en cuenta que el antecedente inmediato, el decreto 41211958 20 , se orientaba hacia la reforma moral del interno -artículo 78-, con tintes del positivismo criminológico21 •
  
  Los fundamentos del proyecto presentado son bastante clarificadores en cuanto a la orientación, finalidad y espíritu de la norma,
Cabe agregar que según el artículo 2 de la ley 26.695, las reformas introducidas son retroactivas y aplicables para todas las personas privadas de libertad.
Publicado en el Boletín Oficial el 24 de enero de 1958.
Sobre la evolución de la normativa, véase Ariel Garín, "La nueva Ley de Educación en Cárceles"
en Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial La Ley, Año II, número 7, agosto 2012,
p. 139 y ss.

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señalando que se dirige en: "cuatro direcciones: el reconocimiento del derecho de las personas privadas de su libertad a la educación pública, la instauración de la escolaridad obligatoria para los internos que hayan cumplido el mínimo establecido por la ley, la creación de un régimen de estímulo para los internos y el establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa"22 •

Sentadas ya las bases normativas, y tal como se señaló en la introducción, se efectuarán unas breves consideraciones sobre la comprensión de la educación en la lógica punitiva, y finalmente, se abordarán los alcances del artículo 140 introducido por la reforma recién mencionada.
1. La educación y la lógica punitiva
  
  El reconocido trabajo de Mariano Gutiérrez sobre las prácticas educativas en contextos de encierro23 nos invita a reflexionar desde una perspectiva distinta sobre la nueva normativa 24 • Si bien no profundizaremos en demasía, pues excede el marco y el fin de este trabajo, es indispensable manifestarse con relación a algunos puntos concretos que sin duda subyacen al resto de este aporte.
  
  Los derechos humanos como la educación, que no se ven afectados por la pena -art. 55 de la ley 26.206 ya citada- son entes jurídicos y ontológicos que se encuentran a disposición de las personas como tales, debiendo las figuras estatales garantizar su ejercicio a través de prestaciones positivas, o permitir su desarrollo sin injerencia o restricción alguna. Si bien se suele garantizar ciertos niveles de escolarización imponiéndolos de forma obligatoria25 , al fin y al cabo, se trata de un acto voluntario producto
Citado, entre otros, en el fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re "Alon so, Patricia Beatriz", resuelto el 31 de julio de 2012, voto de Mariano Hemán Borinsky.
Mariano Gutiérrez, "Derechos y sistema penal: la dimensión jurídica de las prácticas educativas
en contextos de encierro", Buenos Aires, Editado por el Ministerio de Educación de la Nación Argentina, 2010.
Recordemos que la obra en cuestión es anterior a la sanción de la ley 26.695.
Al respecto, véase, entre otros, el artículo 28 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y el
artículo 13, inciso 2°, apartado "a" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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de una decisión personal, ya sea a través de los representantes legales de los menores26 , o por motu propio en el caso de los mayores.

Centrémonos en este último caso. ¿Es una decisión voluntaria la educación en contextos de encierro? ¿El aprendizaje se vincula con la evolución de etapas educativas o con obtener un premio para egresar antes de la prisión? ¿Se mantiene la relación estudiante/profesor dentro del aula?

Partamos de dos premisas básicas. Primero, y en consonancia con lo señalado por Mariano Gutiérrez: la vida de la persona privada de libertad mantiene dos ejes centrales: "prisión o libertad". El objetivo primordial de la persona es egresar de esa institución. Esta circunstancia tiñe cualquier cuestión que acaezca intramuros. Por otro lado, y por más que el discurso de la pena como defensa social está siendo levemente abandonado en pos de uno antropocéntrico que reconoce los derechos inherentes a la persona, es innegable que mientras exista la institución "prisión" rondará la idea de "tratamiento" o "corrección", pues de lo contrario se admitiría su naturaleza real: que se trata de un mero depósito de personas excluidas de la sociedad, lo que resulta un discurso políticamente inaceptable.

Ergo, si entrelazamos los puntos obtenemos tres pilares indiscutibles: privación de libertad -tratamiento- libertad.

Retomemos las preguntas planteadas párrafos arriba. Evidentemente hay un problema con la voluntariedad de la decisión por educarse de las personas institucionalizadas en prisiones: no eligen con total libertad empezar o concluir sus estudios, o especializarse en un arte u oficio. Por más buena predisposición que tenga el preso de superarse y aprender herramientas para desenvolverse con mayor solvencia cuando recupere su libertad, cuestión que está fuera de duda, su intervención en esas actividades es evaluada y luego utilizada para determinar su "concepto". El artículo 101 de la ley 24.660 refiere que"[ ...] se entenderá
Artículo 13, inciso 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social". Para entender la composición de esa "ponderación", hay que ir a la letra del decreto 396/9927 :

"Artículo 62: Los responsables directos de las Divisiones Seguridad Interna y Trabajo y de las Secciones Asistencia Social y Educación, el último día hábil de cada mes, requerirán del personal a sus órdenes, las observaciones que hayan reunido sobre cada interno respecto de: l. División Seguridad Interna:

a) Convivencia con los otros internos y trato con el personal; b)

Cuidado de las instalaciones, mobiliario, objetos y elementos provistos para uso personal o para uso común; e) Cumplimiento de los horarios establecidos; d) Higiene personal y de los objetos de uso propio o compartido. Il. División Trabajo: a) Aplicación e interés demostrado en las tareas encomendadas; b) Asistencia y_ puntualidad; e) Cumplimiento de las normas propias de la actividad laboral que desempeña. III. Sección Asistencia Social: a) Trato con sus familiares, allegados u otros visitantes; b) Comunicaciones con el exterior. IV. Sección Educación: a) Asistencia a la Educación General Básica u optativa, la instrucción a distancia o en el medio libre; b) Dedicación y aprovechamiento; e) Participación

y actitudes en las actividades recreativas, culturales o deportivas.

Artículo 63: El personal de las Divisiones Seguridad Interna y Trabajo -y de las Secciones Asistencia Social y Educación en contacto directo con el interno completará semanalmente una planilla con las observaciones que realicen.

Artículo 64: El responsable de cada área integrante del Consejo Correccional, el último día hábil de cada mes, deberá formular su calificación de concepto, teniendo en cuenta sus propias observaciones y las que haya realizado la persona a sus órdenes, ponderando además los actos meritorios del interno".

27 Publicado en el Boletín Oficial el5 de mayo de 1999.

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La consecuencia de ello influye en cuestiones no menores, vinculadas concretamente con la libertad. El artículo 61 del decreto 396/99 reza: "La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto".

Si sumamos a lo expuesto que, conforme el artículo 140 de la ley 24.660 modificado por la ley 26.695, los plazos para avanzar en las distintas fases o períodos del régimen progresivo de la pena se acortan con la realización y conclusión de ciertos cursos de aprendizaje, se advierte que la educación de las personas privadas de la libertad no será ajena a cierta coacción interna que genera la imperiosa necesidad de egresar de la institución carcelaria.

Como se observa, hay un nexo entre el régimen disciplinario al que están sometidas las personas en situación de encierro y su educación. Se genera una confusión entre el derecho a la educación y la motivación de acceder a las distintas modalidades que permiten no sufrir la totalidad del tiempo de la pena intramuros (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida?8 , o visto desde otra perspectiva, no asistir a clases no atenúa la pena -como dice Mariano Gutiérrez, se trata de una lógica punitivo -premia!-. También hay que destacar que dentro del proceso de aprendizaje la situación del estudiante no será tal, ya que no verá al profesor como quien le brinde nuevas henamientas, o incluso como un interlocutor para discutir inquietudes o problemas académicos o profesionales, sino que dependerá de aquélla duración de su permanencia en situación de encierro.

En fin, se contamina la relación educativa y el proceso de aprendizaje, lo que trae como consecuencia una forma distorsionada de ejercer, en parte coaccionado, un derecho humano29 •

Con lo dicho, se adelanta que se adoptará una postura amplia en los alcances del art. 140 de la ley 24.660 (ver apartado siguiente).
Esta problemática se da en forma genérica con los distintos derechos que no se ven afectados por la condena. Es difícil menguar la cosificación que se desenvuelve puertas adentro de la prisión, y en consecuencia, lograr la legitimación real de la persona como sujeto de derechos. Sobre la transformación de la persona en objeto de ciertas reglas y el consecuente perjuicio sobre sus
derechos, véase la interesante obra cinematográfica de Oliver Hirschbielgel "Das experiment" (El experimento) -2001-.

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Cabe también destacar otra problemática: la disposición del tiempo de la persona. En efecto, los horarios de estudio suelen coincidir con los estipulados para que realicen distintas labores y percibir un salario para ayudar a su farnilia30 • Coincidimos en este punto con el Procurador Penitenciario de la Nación, Francisco M. Mugnolo, quien señaló que un sistema de becas para aquellos que estudiaren complementaría de gran manera el estímulo educativo de la ley 26.69531 Y 32 •

Esta interferencia en la educación por aspectos pumtlVos, es inherente al modelo de pena estatal. Sin perjuicio de la crítica efectuada, sostenemos que la nueva legislación es un avance en materia de reconocimiento de derechos humanos, y un progreso sobre el que no hay marcha atrás33 •

No implica ello pretender que tiene un carácter superador o salvador de los problemas de la prisión, pues en cierto modo reproduce las relaciones y estructuras sociales en su modalidad actual. El cambio de la lógica punitiva que se mantiene ininterrumpidamente desde los albores del siglo XIII34 depende de otros factores y circunstancias, mucho más profundas y complejas que el tema· aquí abordado, que implican ahondar en la idea misma de "Estado", "persona", "ley", "norma", "prohibición", etc.

No desconocemos la notable desconexión que existe entre la sociedad y las personas privadas de su libertad, proceso que en la
Sin peljuicio de ello, no se puede pasar por alto que para verse favorecido por el estímulo educa tivo debe concluirse el ciclo educativo que se curse, no es suficiente la mera participación como en otras actividades (laborales, etc.).
Aquí entra en juego uno de los principios básicos del derecho penal: la intrascendencia de la pena o personalidad de la pena (artículo 5, inciso 3° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos cuya letra refiere: "La pena no puede trascender de la persona del delincuente").
"Amicus curiae" presentado por el Procurador Penitenciario de la Nación en la Sala IV de la Cá
mara Federal de Casación Penal, in re "Prieto María Silvina", resuelto el 21 de agosto de 2012.
Al respecto, el artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos refiere: "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre edu cación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".
Véase al respecto Eugenio Raúl Zaffaroni, "La criminología como curso", En torno a la cues tión penal, Buenos Aires, Editorial B de F, 2005, p. 10 y ss.

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actualidad se ve expandido en gran medida por el actuar de los medios masivos de comunicación, que proclaman un constante discurso para y entre iguales que distingue a los desiguales en el caso que se estudia, privados de su libertad35 , tal como lo hiciera hace más de cinco siglos Sepúlveda, siguiendo el ideario de Aristóteles 36 •

Pese a ello, y aunque la educación se vea enmarcada en el marco punitivo, con las consecuencias negativas que ello acarrea, las personas en situación vulnerable inmersas en las redes del poder punitivo 37 encontrarán herramientas que, indudablemente, las pondrán en mejor situación que aquéllos que no las tengan. No hablamos de que se enseñe un oficio determinado con fines políticos, lo que sería una muestra del patemalismo vedado por nuestra Carta Magna -artículo 19-,sino de ofrecer conocimientos, saberes que otorguen poder para superar la condición que llevó a ser objeto de la criminalización secundaria38 • Tampoco sostenemos esta posición como la más saludable, desde ya que sería más fructífero el desarrollo del derecho a la educación en un contexto ajeno a la lógica punitiva, pero hoy por hoy, dadas las condiciones actuales de esa institución, es imposible. Simplemente se destaca una idea que, cuando cobre plena vigencia, traerá efectos notablemente favorables en las condiciones de vida de las personas privadas de su libertad.

Esta iniciativa legislativa transformada en ley, que tuvo sus orígenes en un proyecto en el que participaron personas privadas de su libertad del Complejo Penitenciario Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ex-unidad 2, también conocida como "Cárcel de Devoto")39 , también abarca el presente de los estudiantes/detenidos, que utilizarán los conocimientos en lo que reste del cumplimiento de su condena en la prisión, mejorando su permanencia.
Desde ya, esta construcción no finaliza en este punto. Al respecto, véase la interesante obra de Vivien Stern, "Creando criminales. Las cárceles y las personas en una sociedad de mercado", Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2010.
Tzvetan Todorov, "La conquista de América. El problema del otro", Buenos Aires, Editorial Siglo XXI, 2012, p. 185 y ss.
Una de las tantas redes de poder. Al respecto, Michael Foucault, "Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones", Madrid, Editorial Alianza, 1997.
Véase al respecto LolaAniyar de Castro, "El proceso de Criminalización" en Capítulo Crimino lógico n°l, Órgano del Instituto de Criminología de la Universidad del Zulía, Maracaibo, 1973.
Ariel Garín, op. cit.

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Esta postura no se condice con el fin resocializador de las penas que se armonizó con el Estado de Bienestar, que fracasó por completo40 • Simplemente se condice con la readaptación que debe ofrecer el Estado a aquellos que voluntariamente -en sentido relativo, por lo ya expuesto deseen aceptarlo.
1. El artículo 140 de la ley 26.695 y su alcance
  
  a) Marco normativo
  
  Previo a exponer las dos perspectivas que, a grandes rasgos, dividen a los operadores jurídicos es menester efectuar algunas aclaraciones.
  Partamos por recordar la letra del artículo 140 de la ley 26.695: "Artículo 140: Estímulo educativo. Los plazos requeridos
  para el avance a través de las distintas fases y períodos de la
  progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo con las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley 26 .206 en su Capítulo XII: a) un (1) mes por ciclo lectivo anual; b) dos (2) meses por curso de formación profesional anual o equivalente; e) dos (2) meses por estudios primarios; d) tres (3) meses por estudios secundarios; e) tres (3) meses por estudios de nivel terciario; f) cuatro (4) meses por estudios universitarios; g) dos (2) meses por cursos de posgrado. Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte (20) meses".
  
  No hay duda que lo que permite reducir el estímulo educativo son los plazos para avanzar "a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario", y no la cantidad de pena decidida
David Garland, "La cultura del contror',Barcelona, Editorial Gedisa, 2005, p. 41 y ss.

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por el juez al dictar la condena. La consecuencia de este estímulo operará sobre la faz cualitativa de la pena, favoreciendo su régimen de ejecución y avance en el sistema establecido. Que quede claro, será el progreso por las distintas etapas previstas en la normativa vigente lo que se podrá alterar, no así la fecha de vencimiento de la sanción. Esta última queda intacta y de conformidad con el cómputo de pena oportunamente realizado. Como observamos, estamos frente a un cambio cualitativo y no cuantitativo.

Es importante observar qué es el régimen progresivo de la pena conforme la normativa vigente41 • El artículo 6° de la ley 24.660 dice:

"Elrégimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina".

Por su parte, el artículo 1o del decreto 396/99 señala:

"La progresividad del régimen penitenciario consiste en un proceso gradual y flexible que posibilite al interno, por su propio esfuerzo, avanzar paulatinamente hacia la recuperación de su libertad, sin otros condicionamientos predeterminados que los legal y reglamentariamente establecidos. Su base imprescindible es un programa de tratamiento interdisciplinario individualizado".

Por otro lado, el artículo 12 de la ley 24.660 establece que: "El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b) Período de tratamiento; e) Período de prueba; d) Período de libertad condicional". Sin embargo, ya veremos las distintas interpretaciones que ofrece este articulado, pues no es unánime que los citados períodos formen parte del régimen progresivo de la pena. En efecto, en torno a ello gira la parte más sustanciosa de la discusión.
La cuestión atinente a las fases y períodos se analizará en las perspectivas que se puntualizarán, porque sobre éstas gira parte de la problemática.

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Observemos los requisitos y objetivos de cada uno de estos períodos, regulados en el decreto 396/99:
1. Período de observación 42:
  
  "Artículo 7: El Período de Observación consiste en el estudio médico-psicológico-social del interno y en la formulación del diagnóstico y pronóstico criminológicos. Comenzará con la recepción del testimonio de sentencia y del cómputo de la pena en el Servicio Criminológico, no pudiendo exceder los treinta
  (30) días. Recabando la cooperación del interno, el equipo interdisciplinario confeccionará la Historia Criminológica".
2. Período de tratamiento:
  
  "Artículo 14: El Período de Tratamiento, consistente en la aplicación de las determinaciones del Consejo Correccional a que se refiere el artículo 17, será fraccionado en tres fases sucesivas:
  a) Socialización; b) Consolidación; e) Confianza. Fase de Socialización:
  Artículo 15: La Fase de Socialización consiste, primordialmente, en la aplicación intensiva de técnicas individuales y grupales tendientes a consolidar y promover los factores positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos [...].
  
  Fase de Consolidación:
  
  Artículo 19: La Fase de Consolidación se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los objetivos fijados en el programa de tratamiento para la Fase de Socialización. Consistirá en la aplicación de una supervisión atenuada que permita verificar
Este período, al ser el primero, obviamente no tiene otro requisito que estar cumpliendo pena, o incorporado al "Régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria".

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la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y en la posibilidad de asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor.

Artículo 20: Para ser incorporado a la fase de Consolidación el interno deberá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes: a) Poseer Conducta Buena cinco (5) y Concepto Bueno cinco (5); b) No registrar sanciones medias o graves en el último período calificado; e) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento;
e) Mantener el orden y la adecuada convivencia; f) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento[ ...).

Artículo 22: La fase de Confianza consiste en otorgar al interno una creciente autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada convivencia social, conforme la ejecución del programa de tratamiento.

Artículo 23. - Para la incorporación a la fase de Confianza se requerirá reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos siguientes: a) Poseer en el último trimestre conducta Muy Buena siete (7) y concepto Bueno seis (6); b) No registrar sanciones disciplinarias en el último trimestre calificado; e) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Cumplir con las normas y pautas socialmente aceptadas; f) Contar con el dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento".

e) Período de Prueba:
"Artículo 26: El Período de Prueba consistirá básicamente en el empleo sistemático de métodos de autogobierno, tanto durante la permanencia del interno en la institución como en sus

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egresos transitorios como preparación inmediata para su egreso. Comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del interno a establecimiento abierto o sección independiente que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias; e) La incorporación al régimen de semilibertad43 •

Artículo 27: La incorporación del interno al Período de Prueba requerirá: I. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente; II. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: Un Tercio de la condena; b) Pena perpetua sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: doce (12) años; e) Accesoria del artículo 52 del Código Penal: cumplida la pena. III. Tener en el último trimestre conducta Muy Buena ocho (8) y concepto Muy Bueno siete (7), como mínimo. IV. Dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del Director del establecimiento".

d) Período de libertad condicional:

"Artículo 40: A partir de los cuarenta y cinco (45) días anteriores al plazo establecido en el Código Penal el interno podrá iniciar la tramitación de su pedido de libertad condicional, informando el domicilio que fijará a su egreso. La firma del interno o la impresión de su dígito pulgar deberán ser autenticadas por la autoridad penitenciaria pertinente".

En consecuencia, corresponde remitimos a las normas del Código Penal que regulan la libertad condicional:

"Artículo 13: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión
Los requisitos para acceder a las salidas transitorias y al régimen de semilibertad se encuentran plasmados en los artículos 16 y siguientes de la ley 24.660.

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o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un
(1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1o.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2°.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3°.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4°.- No cometer nuevos delitos; 5°.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6°. Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

Artículo 14: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7°, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo".

El legislador argentino incorporó el instituto de la libertad asistida, cuya regulación la encontramos en la ley 24.660:

"Artículo 54: La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo técnico criminológico y del consejo correccional del establecimiento,

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podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida. El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.

Artículo 55: El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes condiciones: I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas. II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado, podrán ser: a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester; e) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social. Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este apartado. III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patronato respectivo. IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente. Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena".

Existe, entre los operadores jurídicos, cierto consenso sobre la similitud entre la libertad condicional y la libertad asistida, entendiendo que esta última cumple el rol de la primera para quienes no puedan incorporarse a ese régimen en razón de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Penal ya citado.

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No solo los condenados pueden acceder al reg1men de progresividad aludido, pues de conformidad con lo dispuesto en el título IV del decreto 303/9644 , también podrán solicitarlo los procesados que cumplan con los requisitos correspondientes, en lo que se conoce como "Régimen Ejecución Anticipada Voluntaria"45 •

Ahora bien, en líneas generales, podemos distinguir dos posturas distintas en la aplicación del artículo 140, una restrictiva, y otra amplia.

b) Posiciones restrictivas

En esta tesitura encontramos, entre sus más importantes representantes a Axel López, quien se expresó en su carácter de magistrado 46 , así como en la obra académica que confeccionó en coautoría con Valeria Iacobusio47 •

En primer término, se opuso al sentido de la norma, pues entendió que efectúa una doble ponderación del progreso educativo del interno, toda vez que ese factor incide en el "concepto" que, como ya observamos, influye en el acceso a distintas instituciones que morigeran el encierro de la pena privativa de la libertad, circunstancia que constituye fuente de estímulo suficiente. Ello, en desmedro de otras actividades que entiende de valía equiparable (por ejemplo, el trabajo). Encontró cierta contradicción
Publicado en el Boletín Oficial el 1o de abril de 1996.
El título IV del decreto 303/96 establece: "Artículo 35: El procesado que eu el último trimes tre calificado haya merecido comportamiento "Muy bueno", trabaje con regularidad, si hubiere ocasión, y asista a los cursos que tenga pendientes para cumplir con la educación legalmente obligatoria podrá solicitar, por única vez, su incorporación anticipada al régimen de ejecución de la pena. Artículo 36: El pedido del interno será considerado e informado por el Centro de Evalua ción de la cárcel o alcaidía dentro del término de quince (15) días y será resuelto por el director en igual lapso. Si la decisión fuere favorable será incorporado al régimen de ejecución de la
- ·pena, dando cuenta al Juez de la causa. Artículo 37: Mientras no recaiga sentencia condenatoria firme, el procesado podrá ser promovido sólo hasta la última fase del período de tratamiento de
la progresividad del régimen de ejecución de la pena. Artículo 38: El interno podrá renunciar en cualquier momento a su incorporación anticipada al régimen de ejecución de la pena. Artículo 39: Si el procesado se amparase en su incorporación al régimen de ejecución anticipada de la pena para impedir o pertmbar la realización de actos procesales de su causa, el juez de la causa podrá disponer la suspensión temporal o definitiva de dicho régimen comunicándolo al Director de la cárcel o alcaidía".
Juzgado Nacional de Ejecución Penal no 3, in re "Prieto, María Silvina" resuelto el 28 de sep
tiembre de 2011.
Axel López y Valeria Iacobusio, "Educación en la cárcef'. Un nuevo paradigma en la ejecución
de las penas. Ley 26.695, Buenos Aires, Editorial Fabián Di Plácido, 2011.

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en esta prioridad que se le asigna a la educación con relación a los otros factores. que también deben ser tomados en cuenta.

Asimismo, y he aquí el argumento central, sostuvo que la libertad condicional resulta ajena al régimen progresivo de ejecución de la pena, de forma tal que incluso pueden acceder a ella los procesados que no hayan atravesado las otras etapas48 • Por lo tanto, consideró que son tres los períodos a tener en cuenta: observación, tratamiento y prueba. Como se obs.ervó, el primero de los nombrados tiene un plazo de 30 días, por lo que el interno accede casi de forma automática a la primera fase del período de tratamiento. A partir de ahí, para ingresar a las próximas, no se estipula un plazo, sino que se deben cumplir objetivos. Por lo que, según su opinión, al solo exigir el período de prueba un plazo determinado, la reducción del estímulo educativo se aplicará a éste. Es decir, un reducidísimo número de casos, tomando casi inaplicable la norma.

Finalmente, negó la posibilidad de aplicar el estímulo educativo a los institutos de las salidas transitorias, la sernilibertad, la libertad condicional, y la libertad asistida. Realizó una interpretación estricta del tenor literal de la ley, que indica concretamente fases y períodos, y no así los institutos en concreto. Además, analizó la letra de la norma en contraste con el proyecto anterior, que especificaba que el estímulo educativo reduciría los períodos de los institutos previstos en el Código Penal de la Nación, y al respecto refería en su artículo 5:

"[...] se entenderá por institutos aquellas medidas del Código Penal que permiten la reducción de la duración de la permanencia del condenado o procesado con sentencia en primera instancia no firme, dentro de un establecimiento penitenciario. Constituyen, por tanto, institutos de libertad condicional, libertad asistida, salidas transitorias, salidas transitorias por estudio y semilibertad".
El artículo 317 del Código Procesal Penal de la Nación reza: "La excarcelación podrá concederse [...]5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios".

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Por lo tanto, dedujo que el legislador, de haber deseado incluir estos institutos para el nuevo régimen, habría mantenido su redacción original.

En otro orden, tenemos la postura de Ana María Figueroa, quien expresó su posición al votar en dos fallos de la Sala 11de la Cámara Federal de Casación Penal que integra.

Así, sostuvo que, si bien la Ley de Ejecución de la Pena con la reforma introducida por la Ley n° 26.695 refuerza el derecho a la educación de los privados de libertad, lo hace "en forma asistemática y desligada de la Ley Nacional de Educación"49 •

Agregó, respecto de los distintos períodos del reg1men de progresividad de la ejecución de la pena y los institutos inmersos en ellos:

"Los períodos incluidos en la enumeración del artículo 12 de la Ley 24.660 constituyen etapas que están integradas por diversas actividades e institutos; es decir, cada período no genera, por sí sólo, ningún efecto reductor en la ejecución de la sanción, sino que esto ocurre a partir de la aplicación de institutos que se ubican dentro de cada uno de ellos. De allí que sea necesario establecer la diferenciación entre período propiamente dicho y los institutos y actividades que lo integran. Así se advierte que cada uno de los tres primeros períodos a que se refiere la ley posee algún tipo de actividad o instituto en particular, en el caso del "Período de Libertad Condicional" éste tiene como característica la posibilidad de acceder al instituto de la libertad condicional regulado en el artículo 13 del Código Penal [...], pese a su inclusión entre los denominados "períodos" su naturaleza jurídica continúa siendo autónoma y diferente de la del período al que está integrada, respecto al período de prueba y la fase de confianza respecto al período de tratamiento"50 •
Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re "Domínguez Mario Andrés", resuelto el 24 de mayo de 2012 -voto de Ana María Figueroa-.
Ibídem.

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Asimismo, limitó la aplicación del artículo 140 al acceso al período de prueba:

"Es justamente en este período en donde la norma comentada se torna operativa, ante el caso del interno (condenado con sentencia firme o condenado sin sentencia firme incorporado al R.E.A.V.) que, transitando la Fase de Confianza del Período de Tratamiento y habiendo cumplido todos los objetivos que le permitirían acceder al Período de Prueba, se encuentra impedido de hacerlo porque aún no se verificó la observancia del mentado requisito temporal"51 •

En el otro precedente se refirió a los institutos concretos del período de prueba:

"Los institutos que están previstos para el período de prueba
-semilibertad y salidas transitorias- constituyen modalidades específicas de ejecución de la pena durante el encierro, y el período de prueba tienen gran importancia dentro del régimen de progresividad [...] Constituyen mecanismos que dosifican porciones de libertades para preparar al interno, en su retorno a la vía libre, para el logro de su readaptación social en términos convencionales [...] Admitiendo la posibilidad que el interno reduzca los plazos legales necesarios para avanzar al período de prueba en el régimen de ejecución, ello conlleva la pertinente reducción para acceder a los institutos propios de este período (salidas transitorias y semilibertad)"52.

Por último, los integrantes del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, quienes recientemente se pronunciaron sobre la compatibilidad del artículo 140 con la libertad condicional y la libertad asistida, haciendo principal hincapié en la fuente de regulación de sus requisitos:
Ibídem.
Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re "Carabajal, Claudio Ezequiel", resuelto el
26 de septiembre de 2012 -voto de Ana María Figueroa-.

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"[...] el sentido y alcance del estímulo, conforme el análisis efectuado, no es el adelantamiento de la libertad del interno, sino la concesión de ciertos beneficios que implican un avance en términos más breves hacia la ftexibilización de las condiciones de encierro [...] ambos institutos, son libertades regladas respecto de las cuales no resulta posible reducir los términos legales para su obtención, por cuanto sus plazos y requisitos ya han sido establecidos específicamente por el legislador nacional: en el · caso de la libertad condicional, en el art. 13 del C.P. y en el de la libertad asistida, en la Sección Cuarta, art. 54 de la Ley 24.660. Los tiempos mínimos para estas libertades anticipadas no han sido modificadas expresa ni implícitamente por el art. 140 en su actual redacción"53 •

e) Posiciones amplias

En contraposición con las tesituras expuestas, encontramos una serie de autores y fallos que practicaron una exégesis distinta y aceptaron la aplicación de la reducción de plazos para acceder a la libertad
4
condicional5 •

Sergio Delgado realizó una interpretación armónica de la norma para encontrar los plazos generales de cada período, y admitió a la libertad condicional como tal. Así sostuvo que:

"Si bien es cierto que la ley no prevé tiempos o plazos predeterminados para los distintos períodos o fases, éstos son determinados mediante el ingreso al primer período, el de observación, donde se establecerán plazos de cumplimiento de seis meses [artículo 13, inciso "d" de la ley 24.660 y el artículo 39 del decreto 396/99], puesto que es el máximo que permite la ley, aunque éstos son prorrogables. Rechaza la afirmación que indica que la libertad condicional no es un período mediante una interpretación literal de la norma"55 •
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, in re "Serravalle Ricardo Juan" resuelto el3 de agosto de 2012.
Ya veremos que, respecto de la libertad asistida, no hay tanta coincidencia.
Citado por Ariel Garin, op. cit., p. 146.

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La rehabilitación social en el contexto latinoamericano

Ariel Garín copcluyó también por la amplitud del alcance del estímulo educativo, y destacó, para ello, la aplicación de los principios "pro homine", "favor libertatis" e "in dubio pro reo"56 •

Víctor Eduardo Hortel, Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, sostuvo que la conjunción de normas en cuestión "deben ser siempre interpretadas en un sentido amplio y de la forma que resulte más beneficiosa para el estudiante en contexto de encierro"57 •

Francisco Miguel Mugnolo, Procurador Penitenciario de la Nación, se presentó como "amicus curiae" ante la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, y entre sus aportes indicó que en estos casos se debía realizar una interpretación que permitiera la "aplicación a la mayor cantidad de casos posibles dentro de lo mentado por el legislador, para cumplir con el objetivo que se propusieron los representantes del pueblo de estimular la educación en las cárceles de la Argentina"58 • Asimismo, y con relación a los principios que deben regir estas cuestiones agregó que "en lo específicamente propio del ámbito penal, se debe propiciar aquel entendimiento de una norma que habilite grados mayores de libertad del individuo ante la duda respecto de qué regla legal es dable aplicar en una situación en la que se dirime si una persona debe permanecer o no privada de ese derecho fundamental"59 •

Dentro de los antecedentes jurisprudenciales, uno de los primeros que hizo lugar a la aplicación del artículo 140 de la ley 24.660 fue dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no 2360 •
Ibídem. p. 149.
Resolución no 295 de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, de fecha 24 de febrero de 2012.
"Amicus curiae" presentado por el Procurador Penitenciario de la Nación en la Sala IV de la Cá mara Federal de Casación Penal, in re "Prieto María Silvina", resuelto el 21 de agosto de 2012.
Ibídem.
Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires no 23, in re "Taboada Ortiz Víctor" resuelto del20 de diciembre de 2011. Véase el comentario a dicho fallo: Horacio Aguilar, Martín Federico Chasco, Martina Gómez Romero, Florencia Maldonado, Tomás Pérsico y Daniela Sesma, "Estímulo educativo en contextos de encierro. Alcances e interpretación" en Revista de Derecho Penal y Criminología, Editorial La Ley, Año II,número 4, mayo 2012, p. 185 y ss.

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Posteriormente, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Gualeguaychú falló en consonancia con el precedente referido en el párrafo anterior, mas rechazó expresamente la reducción de plazos en los casos de libertad asistida61 •

Otros precedentes de relevancia los encontramos en el Juzgado de Ejecución Penal de General Roca62 y en el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no 1863 , que redujeron el plazo para que los condenados alcanzaran la libertad condicional y la libertad asistida respectivamente.

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal se expresó en favorable para aplicar el estímulo educativo para la concesión de la libertad condicional64 • Mariano Hemán Borinsky señaló que:

"Teniendo en cuenta que surge de la letra del art. 140 que se reducirán los plazos de las distintas fases y períodos de progresividad del sistema penitenciario, sumado a que la libertad condicional constituye el cuarto período de la progresividad del sistema penitenciario (Cfr. art. 12 de la ley 24.660), no puedo sino concluir que dicho período se encuentra alcanzado por las disposiciones previstas en el art. 140 de la ley 24.660 de Ejecución de Pena Privativa de la Libertad[ ...] Resulta entonces claro que la normativa vigente concibe a la libertad condicional como el cuarto período del régimen de tratamiento penitenciario[ ...] corresponde concluir que la libertad condicional-sin que ello implique en modo alguno alterar los requisitos pertinentes regulados en los artículos 13 a 17 del código de fondo- se corresponde propiamente con uno de los períodos del régimen de tratamiento progresivo a los que refiere el artículo 140 de la ley de ejecución; aun cuando por sus notas particulares no pueda accederse a dicho régimen en función
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Gua1eguaychu, in re "TorresCarlos Gabriel" resuelto el18 de enero de 2012.
Juzgado de Ejecución Penal de General Roca, in re "Ortíz Irene" resuelto el6 de marzo de 2012.
Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no 18, in re "Freitas, Gastón David" resuelto ell9 de junio de 2012.
Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re "Alonso Patricia Beatriz", resuelto el31 de julio de 2012.

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La rehabilitación social en el contexto latinoamericano :; fi,.,/1

de consideraciones o situaciones resultantes del tratamiento penitenciario, distintas a la incorporada por el artículo 140 de la ley 24.660 y no previstas en el código de fondo (en tal sentido, no resulta exigible que para obtener la libertad condicional el interno deba haber transcurrido el período de prueba, como sí se requiere a los fines de la obtención de las salidas transitorias y la semilibertad; como tampoco resultaría legalmente posible que una persona que hubiere transcurrido con éxito las distintas fases y períodos del régimen de tratamiento penitenciario accediese al régimen de libertad condicional por fuera de los requisitos dispuestos en el código de fondo) [...] corresponde concluir que la libertad condicional es un instituto al que, como cuarta instancia o período del cumplimiento de la pena privativa de la libertad, le es aplicable aquélla normativa. Y esto no significa desconocer que dicho instituto, que se encuentra caracterizado por el cambio cualitativo del encierro que implica el cumplimiento de la pena, y para cuya procedencia se requiere el cumplimiento de los requisitos impuestos por el código de fondo, presenta aristas diferentes con el resto de las fases y períodos del régimen de tratamiento penitenciario y, entonces, posibilidades específicas distintas en cuantoa su concreción; sino de reconocer que, en pos de la misma meta, la ley de fondo lo ha previsto como el cuarto período del régimen de tratamiento penitenciario, al que, entonces, como tal,le corresponde la aplicación del sistema de estímulos implementado por la disposición en cuestión, en relación al requisito temporal previsto en el artículo 13 del Código Penal"65 •

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría
-precisamente Ángela Ester Ledesma y Alejandro Walter Slokar, pues como vimos en el apartado precedente Ana María Figueroa adoptó la tesis restrictiva-, aceptó una postura amplia para interpretar el artículo 140 de la ley 24.66066 • Así, Ángela Ester Ledesma sostuvo:
Ibídem. En igual sentido se pronunció la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, in re
"Prieto María Silvina", resuelto el 21 de agosto de 2012 ya citado.
Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re "Carabajal Claudia Ezequiel" resuelto el
26 de septiembre de 20 12.

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"La interpretación del sistema progresivo debe hacerse desde un punto de vista integral, que no se limite únicamente a las fases y períodos enunciados en el art. 12 de la ley 24.660, sino que incluya a todos aquellos institutos que implique una morigeración del encierro (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida) [...], una exégesis literal y restrictiva que sólo permita la reducción de los plazos a ciertas "fases y períodos", limita el fundamento de la norma en desmedro del derecho a la educación, vaciándola de contenido y tornándola inaplicable"67 •
1. Toma de postura
  
  La letra del artículo 140 de la ley 24.660 no ofrece la claridad del proyecto anterior. Sin embargo, sostenemos que una interpretación integral y armónica con el resto del ordenamiento nos lleva a optar por la última tesitura.
  
  La ley 24.660 establece, en su artículo 12, cuatro períodos y el último es el "período de libertad condicional". La norma es clara y, guste o no, habremos de atenernos a su letra. No se puede excluir por una decisión jurídica, por más fundada que esté, lo que sostuvo el legislador de forma tan evidente. Entonces, el estímulo educativo es útil para reducir el término legal para alcanzar cualquiera de estos períodos.
  
  Ahora bien, cuestión distinta es que cada período tenga institutos inmersos en ellos, como las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad condicional o la libertad asistida. En consecuencia, cabe reconducir el problema: el centro de la cuestión es determinar si el estímulo educativo alcanza esos institutos o no.
  
  El primer punto a tener cuenta es el término utilizado en la norma "a través de las fases y períodos", que según se ha dicho, "resulta en el caso equivalente a "en el curso de" o bien " en el marco de"68 • Si entendemos que las distintas etapas se ven compuestas por institutos,
Ibídem. Alejandro Walter Slokar adhirió a este voto.
Horacio AguiJar, Martín Federico Chasco, Martina Gómez Romero, Florencia Maldonado, To más Persico y Daniela Sesma, op. cit, p. 187.

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no podemos pretender separarlos ni disociarlos para la aplicación de la norma, pues quedan comprendidos por ésta. Que la norma haya quedado redactada finalmente de esta forma nos obliga a entender que el legislador la modificó pensando que en su tenor literal se daría esta interpretación, pues de lo contrario se la dejaría sin sustancia, totalmente abstracta, sería una mera enunciación de los períodos. Queda claro a nuestro entender que las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad condicional o la libertad asistida están abarcadas por la norma en análisis.

La propuesta que acota el artículo 140 de la ley 24.660 al acceso únicamente al período de prueba implica tomar obsoleta la ley, ya que como el mismo Axel López admite, concentraría un mínimo número de casos. Procurar que el legislador previó una reforma con tanta importancia y repercusión, con la creencia de que solo se aplicaría a los condenados que alcancen la fase de confianza y estén por ser promovidos al período de prueba -sólo se daría con condenas de considerable extensión-, implicaría suponer su inconsecuencia y/o falta de previsión, cuestión que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, prohibió terminantemente 69 • En consonancia con ello, se entiende que las leyes, dentro del contexto en que fueron dictadas, deben abarcar la mayor cantidad de casos posibles.

Es menester hacer mención especial al caso de la libertad condicional, pues su naturaleza jurídica -al igual que la libertad asistida-, puede dar lugar a discusiones. La doctrina se encuentra dividida. Por un lado se sostiene que es una fase de la ejecución de la pena que se cumple en un estado de libertad vigilada, para otros entraña una modificación en la sentencia y, finalmente, se considera que es una suspensión condicionada de la ejecución de una parte de la pena privativa de la libertad70 • Sin embargo, más allá de que es evidente que estamos frente a un período que tiene un instituto distintivo y apartado del resto de los que se encuentra en el artículo 12 de la ley 24.660, debemos atenemos al conocimiento
Entre muchos, Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Santillán Francisco Agustín" re suelto el 13 de agosto de 1998.
Sobre las distintas posturas y su análisis, véase José Daniel Cesano, "Contn"buciones al Esn1dio
de la Libertad Condicionar', Córdoba, Editorial Mediterránea, 2008.

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·'
que tenía el legislador de la heterogeneidad de la norma al momento de
la reciente reforma. Otra vez debemos hacer mención a la coherencia de los representantes del pueblo al momento de elaborar el plexo normativo. Lo importante es que la libertad condicional es uno de los cuatro períodos del régimen de progresividad. Ello dice la norma, y si una modificación de la ley como la actuada por la 26.695 se refiere a fases o períodos, no podemos hacer más que observar en la misma legislación qué se considera por tal, sin necesidad de efectuar una mención especial o enunciación para aclarar la cuestión, que ve satisfecha con una remisión interna de la norma
-al artículo 12-.

Corresponde aclarar que se habrá de incluir a la libe1tad asistida, puesto que es un instituto que se encuentra comprendido dentro del período de libertad condicional, funcionando de tal manera para aquellos que no puedan acceder aeste último71 •

La exégesis recién expuesta responde y es consonante con el principio "pro homine", que implica una "interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones"72 , o en otros términos, un "criterio hermenéutico que impone acudir a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria"73 • El reconocimiento normativo de este principio lo encontramos en las normas de valoración que otorga la Convención Interamericana de Derechos Humanos:

"Artículo 29: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
La constitucionalidad o no sobre el artículo 14 del Código Penal es un tema en plena discusión.
Al respecto, véase la aproximación de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, in re "Argañaraz Pablo Ezequiel" resuelto el 8 de mayo de 2012.
Cmte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva n' 5, resuelta el13 de noviem
bre de 1985.
Luis Mario García, "El derecho internacional de los derechos humanos" en Los derechos huma nos en el proceso penal, Buenos Aires, Editorial Ábaco, 2002, p. 103.

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---------- L a n l za b il üa c w n so c w l en e! c o n te x to ! at=in o=run e ri ca n=o-----------

limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes· o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; e) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Artículo 31. Reconocimiento de Otros Derechos. Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77".

Ya sentada nuestra postura, corresponde avocamos a ciertas particularidades. El problema axiológico que destaca Axel López en cuanto al sentido de la norma es una crítica interesante, pues se pondera la actividad escolar por sobre otras cuestiones que también son de gran importancia. No se puede obviar sin embargo que para acceder a la reducción del artículo 140 de la ley 24.660 no basta con participar o intervenir, sino que hay las personas son evaluadas y deben obtener resultados satisfactorios que les permitan aprobar los cursos. He ahí una diferencia para nada menor, puesto que exige un esfuerzo y preocupación mayor. Por otro lado, también cabe destacar que la educación cumple un rol, como fue descrito precedentemente, que puede valorarse por sobre el resto, sobre todo en función de la ampliación del margen de autodeterminación, y de la posibilidad de autorrealización. De todas formas, más allá de que la reforma haya guardado lógica, creemos que debió ser acompañada de

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un sistema de becas, conforme lo señaló el procurador Francisco Miguel Mugnolo.

Por otro lado, a diferencia de lo que sostuvo el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, creemos que en nada influye la fuente de regulación de los institutos, es decir, si es una ley en sentido formal o un decreto reglamentario. Es algo secundario que se vincula con la técnica legislativa y especificidad de la materia. No olvidemos que la ley 26.695 es de carácter nacional, y posee igual fuerza y jerarquía que el Código Penal de la Nación, por lo que puede sin duda alguna abarcar los institutos allí reglados. Distinto hubiera sido si el estímulo educativo fuera previsto en una resolución administrativa o en un decreto.

Finalmente, la falta de regulación temporal para el avance a las distintas fases del período de tratamiento dificulta la aplicación del estímulo educativo. Como se pudo advertir de la transcripción del marco normativo que ordena la materia, para acceder a las fases de socialización, consolidación y confianza, se evalúa el cumplimiento de distintos objetivos, y no influye el transcurso del tiempo. Sin perjuicio de ello, creemos que el progreso educativo mostrado por la persona deberían ser tenidos en cuenta para la aplicación del artículo 7 de la ley 24.660: "El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente". De esa forma, se podrá incorporar a la fase de confianza gracias a sus avances en los distintos cursos, y luego, ahora sí, en aplicación de la reducción de plazos del artículo 140, a los últimos dos períodos.

Conclusiones

La intención legislativa de inclusión material de las personas privadas de libertad al marco de prestaciones positivas que debe realizar el Estado para cumplir con el programa de la educación como derecho humano, constituye sin duda alguna un avance, no definitivo, sino, esperemos, incipiente y alentador para nuevas modificaciones que alteren

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La rehabilitación social en el contexto latinoamericano

el denigrante estado de las prisiones, así como las condiciones en que las personas que allí se encuentran viven, lo que trae indudables secuelas al momento en que egresan.

No estamos frente a una solución mágica, que resolverá todos los problemas, pero el transcurso del tiempo y la correspondiente evaluación cualitativa de la vida de las personas en su estadía en prisión, así como al egreso, permitirán conocer fehacientemente los resultados aparejados.

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r f'lG:i.-:SOt -J

g¡:r.,rn:::M:s

Título: La publicidad de la vigilancia con cámaras de seguridad Autor: Eidem, Matías E.

Publicado en: Sup. Adm.2014 (agosto), 24- LA LEY2014-E, 9 Cita Online: AR/DOC/2542/2014

Sumario: I. Introducción.- Il. Apuntes sobre el fallo.- ID. La necesidad de la publicidad de la ubicación de las cámaras de seguridad según los estándares internacionales.- IV. La finalidad del uso de cámaras de seguridad y la necesidad de su publicidad.- V. Conclusiones.

I.Introducción

La utilización de las distintas herramientas tecnológicas por parte del Estado para llevar a cabo su propuesta política no representa novedad alguna, pues ha ocurrido desde siempre. Sin embargo, en la actualidad, los avances técnicos han alcanzado altísimos niv"eles de complejidad que permiten un movimiento de información desconocido hasta el momento; los datos fluyen velozmente en el aire, en un lenguaje numérico y separados de sus dueños. No hay duda de que el Estado puede utilizar estos medios, sin embargo el problema se vislumbra en la amenaza que generan a los derechos de las personas. En consecuencia, para poder garantizar el ejercicio de estos últimos, se fue gestando en forma paralela el derecho a la información, el cual adquirió una relevancia tal que fue jerarquizado normativamente en la cumbre del ordenamiento jurídico.

El fallo que se analizará resolvió un amparo que atraviesa la tensión generada por los dispositivos modernos, puntualmente en este caso por las cámaras de seguridad,· y el derecho a la vida privada y a la información. Se trata de un aspecto sumamente actual que acapara la atención de distintas ramas del saber LJJ. Como se podrá apreciar en lo que sigue, el tratamiento brindado al problema en cuestión en ese precedente reconoce y garantiza en forma adecuada los derechos de las personas ante la actuación del Estado, y también abre la puerta para intentar nuevas lecturas.

Apuntes sobre el fallo
El 9 de junio último, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó sentencia en el expte. A67410-2013/0, caratulado "Pérez Esquive], Andrés c/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCABA)". Repasaremos los aspectos sustanciales cuyo relevamiento es ineludible.
La pretensión del demandante se centró en el incumplimiento de la publicidad estipulada por el art. 14 de la ley 2602 (con la modificación introducida por la ley 3998), cuyo inciso "e" refiere que: ''[l]a autoridad de aplicación deberá publicar en la página web del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los puntos en los cuales se instalen videocárnaras".
Lo primero que abarcó la sentencia que se analiza fue el derecho a la información pública, destacando su jerarquía constitucional y su raigambre en el resto del ordenamiento (arts. 1, 33, 41 y 42 de la Constitución Nacional; arts. 1, 12 -inc. 2°- y 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Asimismo, subrayó la afectación que se produciría al derecho mencionado en caso de inexistencia de una norma que regule el acceso a la información pública.
Por otro lado, resaltó la voluntad legislativa que postuló la relevancia de la publicidad de la ubicación física de las cámaras de seguridad, con el fin de proteger ciertos derechos que podrían verse conculcados con estos dispositivos de vigilancia (propia imagen, intimidad, privacidad). Así se verifica en el art. 14 de la ley 2602,
tanto en el inciso "e" ya citado supra, corno en el "a" y en el "b" ru.
Como observarnos, el respeto a la publicidad de la información pública se vincula con un conjunto de garantías que el legislador de la Ciudad relacionó también con la vida privada m que es el derecho amenazado
por excelencia mediante la vigilancia con cámaras de seguridad en espacios públicos, sin petjuicio de no ser el único BJ.. Más allá de la resolución adoptada en el caso concreto (que ahora abordaremos), el resto del trabajo profundizará sobre la puerta que abrió la sentencia al relevar estos nexos entre derechos, que indudablemente atañen a las principales declaraciones axiológicas aceptadas por nuestros constituyentes.
En el apartado siguiente trataremos la necesidad de la publicidad de la ubicación de las cámaras de seguridad como máxima expresión del derecho a la información pública y salvaguarda de la vida privada según los estándares desarrollados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Ql y la Corte Interamericana de Derechos Humanos fQl, que también se desprenden de nuestro orden interno. Luego, verificaremos que estos dispositivos de vigilancia requieren indefectiblemente la publicidad para lograr su finalidad.
Finalmente, cabe profundizar en la solución concreta que se propició en la sentencia. La petición del demandante tuvo éxito parcialmente, puesto que, con relación a la publicidad de las cámaras del Poder

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Ejecutivo, el juez determinó que el sitio web del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires satisfacía los requisitos y finalidades normativos m. Sin embargo, el magistrado sí acogió el planteo respecto de las cámaras privadas, aquellas cuya información el demandado indicó no contar. Esta falta de información fue achacable al Estado, ya que vencido el plazo normativo para que se proceda a llevar a cabo el registro
correspondiente no lo hizo, y descartó que el Estado pudiera alegar la falta de reglamentación para desatender una obligación constitucional.
Sobre este último punto es necesario hacer una breve mención. El diseño institucional estructurado desde la conformación del Estado argentino, plasmado en la Constitución y en el resto del orden jurídico, recoge postulados de la filosofía política consagrados en las revoluciones del siglo XVIII ifu. Así, el Estado se sitúa en función de las personas y no viceversa, por lo que éstas gozan de derechos/libertades inherentes a su condición (arts. 19 y 33 CN) (2), que deben ser garantizados y respetados por el Estado (obligaciones de abstención y positivas).
Según se desprende del fallo que se anota, las justificaciones del Estado tendientes a apartarse de sus deberes relacionados con el ejercicio de derechos tan nucleares como el que se trata (información pública), tienen que ser sometidas a un estricto escrutinio, puesto que de lo contrario se pondría en riesgo el modelo constitucional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se expresó en sentido concordante en el precedente "Reyes", donde delimitó los estándares que debían analizarse en los casos de restricciones al derecho de acceso a la información bajo el control del Estado íl.ill. que, por coincidir con los que se vislumbrarán en el apartado siguiente, no los abordaremos todavía. Pese a esto último, es ineludible remarcar la adecuada perspectiva que tomó el magistrado al Proporcionar un razonamiento jurídico a partir de la forma en que la lógica constitucional interpreta la relación entre las personas y el Estado. Esta afirmación puede parecer redundante e incluso obvia, pero no lo es si se tienen en cuenta que ciertos enfoques constituyen a las personas únicamente como deudoras de obligaciones o acreedoras de permisos del Estado. Desde esta perspectiva se tergiversa el modelo constitucional, y se postula que el ejercicio de derechos se "permite" y no se "reconoce", robusteciendo así la posibilidad de restringir derechos en lugar de los límites para evitar que éstos se desvanezcan ante las embestidas estatales.
La necesidad de la publicidad de la ubicación de las cámaras de segnridad según los estándares internacionales
En este apartado se abordará la importancia de la publicidad de la ubicación de las cámaras de seguridad como expresión del derecho a la información pública y su anclaje en la vida privada.
Para comenzar, es menester conceptualizar este derecho, que según la opinión de Díaz Cafferata, citada en el fallo que se comenta, implica "[...] la facultad que tiene todo ciudadano, como consecuencia del sistema republicano de gobierno, de acceder a todo tipo de informaciones en poder tanto de entidades públicas como de personas privadas que ejerzan funciones públicas o reciban fondos del Estado, con la consecuente obligación estatal de instrumentar un sistema administrativo que facilite a cualquiera la identificación y el acceso a la información solicitada" íl.ll.
Asimismo, tal como señaló Scheibler, la conjunción de los artículos 1'; 12, inc. 2'; 26; 105, inc. 1'; y 132 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dotan al derecho a la información pública de una notable amplitud @. Sin duda alguna, el precedente que se analiza giró en tomo al anclaje de este derecho constitucional en la ley 2602. Pese a ello, la lectura que aquí se propondrá requiere volver sobre los pasos de esta norma y reafirmar los lineamientos esgrimidos en el fallo y su relevancia.
La ley 2602 y sus modificatorias (3130 y 3198) regulan el uso de la vigilancia con cámaras de seguridad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En términos generales, vale señalar que los artefactos en cuestión registran imágenes, y las transmiten a monitores que pueden contar con dispositivos de almacenamiento. La idea principal es reproducir y/o conservar una secuencia ininterrumpida de comportamientos vitales de las personas í.ll}.. Para ello se ubican cámaras estratégicamente en espacios determinados, y así se transmiten las imágenes a los monitores ubicados en las cabinas de comando fHl. Las opciones que ofrecen las cáma_ras de seguridad son múltiples, y varían acorde a lo sofisticado que sean el equipamiento de registro y la terminal (monitor) hacia donde vaya lo captado. Pueden monitorear imágenes sin conservarlas, o proceder a su almacenamiento; registrar sonido; incluir zoom; realizar un enfoque personalizado para seguir a la persona y grabar todos sus movimientos; utilizar sistemas de reconocimiento de caras o voces; activar sistemas interconectados de cámaras para seguir a la persona; dar aviso a las autoridades ante la detección de una situación de peligro (identificada por signos acústicos evaluados en base a algoritmos de principios de comportamiento humana que descomponen frecuencias de ruido intenso); analizar la temperatura corporal; detectar metales, armas u objetos peligrosos; identificar las matrículas de vehículos f.l21. Las finalidades que

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suelen asignarse a la utilización de estos dispositivos son dos: disuadir o posibilitar la identificación de hechos en los que se cometió un delito e identificar a los autores .wi)., es decir, prevenir o perseguir ll1.)..
Ahora bien, los artículos· 2, 4 y 6 de la norma en análisis contemplan la posibilidad de restringir ciertos derechos con las cámaras de seguridad, entre ellos, la vida privada íJ..8.l. Nos aproximaremos brevemente a su contenido.
La configuración del derecho a la vida privada que se propone se asienta en dos pilares: la autonomía decisional y la autonomía informacional, que se vinculan con la libertad de adoptar las decisiones propias y darlas a conocer de la manera deseada, sin sufrir intromisiones il.2l. Por ende, su contenido se caracterizará por ser amplio, dinámico y expansivo. Amplio, en razón de abarcar la mayor extensión posible conforme el criterio hermenéutico de interpretación extensiva de los derechos humanos -pro homine .GQ.l-. Dinámico y expansivo, porque el contenido se vincula con el contexto social, ya que las distintas circunstancias culturales podrán demandar la reconfiguración correspondiente para mantener la protección. Es por ello que la jurisprudencia ha reiterado en varias oportunidades que no es posible ni necesario definir el contenido de la vida privada en forma exhaustiva !1.JJ.
Entendemos que dentro de la vida privada existe una expectativa al anonimato, y es ese aspecto lo que intentó garantizar la norma al exigir la publicidad de la ubicación de las cámaras de seguridad, tal como lo entendió el magistrado que suscribió la sentencia a;u. Es evidente que es imposible no ser vistos en la vía pública, pues no hay puertas que cerrar ni llaves para trabarlas. Sin embargo, hay acciones producto del ejercicio de la autonomía decisional que, sin importar el lugar donde se desarrollen, exigen cierta protección, al menos contra la individualización o visualización constante. Quien desea caminar de la mano con su pareja puede no tener ningún problema en ser observado por quien no lo conoce. De igual forma, el que ingresa a una reunión de alcohólicos anónimos no tiene miedo de que algún extraño lo advierta. El estudiante que alegó estar enfermo pasea despreocupado por la calle de su casa, sabiendo que el profesor no lo va a ver porque en ese momento está dando clases, y confía en que ningún desconocido a su alrededor le contará. El empleado que dijo
salir a hacer un trámite personal no le importa que terceros lo vean entrando a un negocio de ropa .en.
La clave se encuentra en el estándar establecido por la convención social que acepta la observación por parte de terceros en forma fortuita y momentánea en la vía pública, sin que ello implique perder el carácter de anónimo, oculto y desconocido G.:U. Cuando se quiebra este requisito, se hablará de una injerencia en la vida privada @. Se trata de un aspecto del derecho humano en estudio que, por sus características especiales, se somete a otro baremo: el anonimato.Lf..6.1. Hay un salto cualitativo entre la visibilidad recíproca, y la posibilidad de ser identificado e incluso observado constantemente, desconociendo no solo si eso está sucediendo, sino
también quién lo lleva a cabo cm. De no existir este elemento de la vida privada, por más restringido que sea
con relación a otros -admite, entre otras cosas, cierta observación ilimitada-, se transmitiría el siguiente
mensaje: exprese sus decisiones, sentimientos, deseos, y todo aquello que pueda revelar alguna característica propia en su casa u oficina, no en la vía pública, pues de lo contrario no lo hará en el marco de su vida privada.
Ya esbozado el contenido del derecho a la vida privada y la posibilidad de que existan intromisiones mediante la utilización de cámaras de seguridad, acudiremos ahora a los estándares en materia de restricciones a la vida privada elaborados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos .Q!D., el Tribunal Europeo de Derechos Humanos J1.2J.. el Consejo de Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social, estos últimos de la Organización de las Naciones Unidas .Qill. La elección no se vincula solamente con el carácter vinculante, orientativo o auxiliar de la jurisprudencia emanada de esos tribunales, sino también con el rendimiento que esos criterios han demostrado para determinar y evaluar la naturaleza de la restricción a los derechos humanoS, y así contribuir con su protección. Asimismo, esos estándares encuentran correlación en los artículos 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional, y en la jurisprudencia de la CSJN .Q.JJ..
De esta forma apreciaremos la importancia de la publicidad de la ubicación de estos dispositivos de vigilancia remarcada en el fallo, como requisito para que la. injerencia en la vida privada no sea ilegítima o arbitraria.
Los criterios son tres: previsión legal, persecución de un fin legítimo y necesidad en una sociedad democrática o proporcionalidad (31}.
En atención a que la publicidad de la ubicación de las cámaras de seguridad se analizará como un requisito dentro de la protección de ley, pese a ser el primero que debe ser constatado se formulará previamente una breve referencia a los otros estándares.

Las finalidades legítimas, también denominadas como estándares materiales o sustanciales .(ll)., se vinculan con objetivos de difícil determinación por su imprecisión lingüística oo: "seguridad nacional", "orden público",
"salud pública", "seguridad pública", "moral pública", "derechos y libertades de los demás o los derechos o la
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reputación de los demás", "bien común" .Qil.
Por otro lado, que la medida sea necesaria en una sociedad democrática implica, en primer término, que la restricción sea compatible con ese modelo institucional Qfu. La principal cualidad que entra en juego aquí es la proporcionalidad --en sentido amplio-, para lo que se evaluará la necesidad, idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad stricto sensu LiZ.l.
La protección de ley no se trata de un requisito meramente formal que se ve satisfecho con el dictado de una norma. Por el contrario, se trata de un elemento fundamental para garantizar el ejercicio de los derechos. En ese sentido, se han establecido parámetros concretos al respecto: que la ley sea adoptada por el órgano de representación popular según la Constitución, es decir, que sea una ley formal; que prevea con claridad las competencias y formas de actuación de los agentes estatales al momento de la injerencia; que gocen de previsibilidad, precisión, claridad y accesibilidad QID..
Ahora bien, lo central es entender que estas normas están dirigidas a las personas titulares de los derechos como al autorizado para la intromisión. Respecto de las primeras, la ley debe brindar la información y advertencia suficiente para que puedan desarrollar sus comportamientos con conocimiento previo de las posibles restricciones, por lo que es conveniente el uso de un lenguaje normativo llano, cotidiano, sin ambigüedades ni tecnicismos innecesarios.
Al abordar el margen de actuación del sujeto activo de la injerencia, que en la mayoría de los casos será un funcionario público, se encontrará el aspecto más sustancioso y robusto de la protección legal, debido a que serán estas disposiciones las que eviten los desvíos de poder y excesos de arbitrariedad. La norma ha de precisar las hipótesis fácticas que habilitan la intromisión, y la modalidad de esa práctica.
Retomemos el caso que nos ocupa. Tal como se señaló en el fallo, la publicidad de la ubicación de las cámaras de seguridad, así como la indicación mediante un cartel informativo en 1 lugar donde se encuentren, constituyen garantías para la vida privada de las personas, y alcanza tanto a estas últimas como a los agentes que lleven a cabo esta tarea.
El motivo de esta publicidad, en correlato con las adecuadas referencias vertidas en el precedente, se centra en la imposibilidad de que esta actividad sea desarrollada en forma subrepticia o como una tarea de espionaje. En consecuencia, la normativa debe exigir que se identifique de la forma más precisa y visible posible la utilización de cámaras de seguridad, el espacio que acapararán, y el ente gubernamental que se encuentra a cargo y almacenará la información .Q..2l. Estos preceptos, como refirió el fallo, figuran en la ley 2602 y no es una cuestión menor, puesto que su inexistencia tornaría ilegítima la injerencia.
Lo expuesto hasta el momento ofrece una lectura desde una posición abstracta y distinta a la adoptada en el precedente, pero en modo alguno opuesta. Por el contrario, el fallo enunció una perspectiva coherente con los criterios establecidos por los tribunales internacionales referidos, y demostró en el caso la inevitable y necesaria articulación entre ciertos derechos (aquí, el acceso a la información pública y a la vida privada). La fonna en que se abordó la publicidad de la ubicación de las cámaras de seguridad sitúa este aspecto en un factor clave para esta modalidad de vigilancia, que no solo debe estar reglado, sino que su ejercicio debe ser llevado a cabo.
Por lo tanto, resulta acertada la elección del magistrado con relación al planteo efectuado respecto de las cámaras de seguridad del Poder Ejecutivo al constatar las condiciones del sitio web señalado en el art. 14 de la ley en cuestión.
El tratamiento del otro supuesto en la sentencia, vinculado a la ubicación de las cámaras de seguridad privadas, no alcanzó semejante nivel de profundidad puesto que el gobierno no llevó a cabo dicha publicidad aduciendo que aún carecía de la reglamentación necesaria para ello. Si bien ya se señaló en el apartado anterior la solución propiciada en el fallo en torno a la omisión injustificada del Estado, que resulta sumamente adecuado, vale agregar una pequeña observación desde la perspectiva complementaria que se viene desarrollando. Al tratarse de una injerencia en la vida privada, las cláusulas que reglamenten estas actividades no pueden hacerse efectivas ex post de la intromisión, puesto que son las condiciones que la habilitan. Presumir que las disposiciones normativas que regulan los requisitos para restringir derechos humanos, en este caso la vida privada, carecen de operatividad a partir de su dictado vulneraría seriamente la letra de las normas supremas de nuestro ordenamiento. Sería equivalénte a intentar detener un automóvil con una barrera invisible. Indudablemente, consentir dicho actuar implicaría una nefasta apertura hacia la ilegitimidad, arbitrariedad y discrecionalidad de la actividad estatal.
La fmalidad del uso de cámaras de seguridad y la necesidad de su publicidad
Por último, cabe hacer una breve reflexión en torno a la necesidad, en términos preventivos, de que las personas conozcan las instalaciones de cámaras de seguridad.

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Más allá de que el artículo 3 de la ley 2602 señale que las cámaras de seguridad se ubicarán de la fonna necesaria para brindar información que sea de utilidad para políticas vinculadas con el. espacio público, es evidente que la finalidad primordial se vincula con la política criminal Gffi.

Como ya se adelantó, el propósito de la utilización de estos dispositivos se vincula con la prevención de delitos o con su persecución .c:w. En relación con el primer aspecto, la presencia de las cámaras de seguridad
supone una disuasión, impedimento, obstáculo, o al menos un riesgo para la comisión del delito. Este objetivo se enmarca dentro del esquema de la "prevención situacional del delito" Gil., y presupone la formulación de un análisis ex ante que intemalice la influencia de la cámara y abandone el plan, o lo reformule sorteando la dificultad que impone aquélla. Por otro lado, el registro de las imágenes obtenido puede constituir una valiosa prueba no solo para individualizar a los autores, sino también para advertir qué sucedió antes y/o después, determinar la modalidad del hecho, o establecer distintos indicios de la distribución de tareas.
Por lo tanto, un modelo que estratégicamente coloque las cámaras de seguridad pero que las oculte, conserva la tendencia a eliminar el factor preventivo que suele justificar el uso de estos artefactos, y preocuparse únicamente por la persecución penal luego de consumado el delito. Aquí se advertirá con claridad una diferencia notable entre las políticas estatales que propongan medidas que intenten reducir el delito, y aquellas que solo tengan interés en demostrar cierta eficiencia persecutoria. En fin, las cámaras de seguridad para lograr algún efecto deben ser conocidas, ya sea a través de un sitio web o de un cartel informativo, puesto que de lo contrario jamás podrían ser un factor que realmente influya en la decisión de las personas.
Conclusiones
El fallo "Pérez Esquive! s/amparo" abrió una puerta para reafmnar las condiciones que rigen en nuestro Estado de derecho según las cláusulas normativas del más alto nivel. Su importancia no radica únicamente en la clara tendencia a respetar y garantizar los derechos humanos, sino que resulta clave para comenzar a entender los límites al uso de las distintas herramientas estatales dentro del fenómeno expansivo de la tecnología que atravesamos.
En consonancia con ello, me permitiré concluir con la siguiente cita de Hassemer: "No se trata de rechazar ad limine los nuevos métodos de investigación, sino de la necesidad de que se empiece a discutir sobre cuál es el papel en el proceso del derecho a la autodeterminación en la información personal y, también, sobre la fuerza de las tradiciones procesales frente a las nuevas intromisiones en la información. Es decir, que se discuta sobre temas como la presunción de inocencia, la sospecha del hecho como fundamento legislador de las intromisiones, el principio nemo tenetur se ipsum accusare, el engaño, la clandestinidad y la astucia como medios para conseguir información, los deberes de información, las prohibiciones de valorar ciertas pruebas, la finalidad a la que se vinculan las informaciones" 83..1.
1. Vale agregar que en la reunión anual del Foro Económico Mundial de 2014 (Davos, Suiza), el Secretario General de Amnesty International, SALIL SHETTY. destacó la urgencia de tratar esta cuestión. pues nos afecta a todos, disponible en http://www.huffmgtonpost.co.uk/salil-shetty/davos-big-brother-problem_b_ 4642077.html (consultado el 22/06/2014). Asimismo, el ]9° Congreso Internacional de Derecho Penal de la Asociación Internacional de Derecho Penal que se desarrollará desde el 31 de agosto este año en Río de Janeiro, tendrá como tema "Sociedades de infonnación y derecho penal", disponible en http://aidp2014.org (consultado el22/06/2014).
2. "La existencia de videocámaras, así como la autoridad responsable de su aplicación, debe informarse mediante un cartel indicativo de manera clara y permanente, excepto orden en contrario por parte de autoridad judicial" (inc. a); "Toda persona interesada podrá ejercer, ante autoridad judicial competente, los derechos de acceso y cancelación de las grabaciones en que razonablemente considere que figura, acreditando los extremos alegados" (inc. b).
3. Ya explicaremos a qué nos referimos con este concepto.
4. Por ejemplo, la imagen. la libertad de reunión, libertad de expresión.
5. Según ha reconocido la jurisprudencia de la CSJN, los precedentes del TEDH configuran un parámetro válido para la interpretación del alcance de los derechos humanos contenidos en la CADH (entre varios, CSJN. "Incidente de excarcelación promovido en favor de Mario Eduardo Finnenich", rto. el 28/07/1987, Fallos: 310:1476: CSJN, "Gómez Vielma, Carlos s/extradición", rto. el 19/08/1999, Fallos: 322:1564; CSJN, "Mongiardini. Renzo y otros s/ppssa homicidio en ocasión de robo", rto. el 12/08/2008, Fallos: 331:1744. del dictamen del Procurador General al que remitió la mayoría).
6. Sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte!DH. la CSJN ha dicho: "Que, en consecuencia, se plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado
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  argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle Cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional" (en CSJN, "Espósito, Miguel Angel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa", rto. el23/12/2004, Fallos: 327:5668).
7. Vale aclarar que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tuvo que revertir ciertas irregularidades detalladas por el demandante.
8. Al respecto, véase RAFFIN, Marcelo: La experiencia del horror. Subjetividad y derechos humanos en las dictaduras y posdictaduras del Cono Sur, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 10 y ss.; HOBSBAWM, Eric.: La era de la revolución. 1789-1848, Ed. Crítica, Bs.As., 2007.
9. En ese sentido, es sumamente ilustrativo el voto en disidencia del juez PETRACCHI en CSJN, "Muller, Jorges/denuncia", rto. ell3/11/1990, Fallos: 313:1113: "[C]onviene recordar que el art. 33 de la Carta Magna dispone que: 'Las declaraciones, derechos garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberarúa del pueblo y de las fonnas republicanas de gobierno . Los redactores de la norma (fruto de la reforma de 1860) quisieron que no quedaran duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran una enunciación cerrada. La comisión que dio razón del texto que en esta parte se proyectaba agregar (MITRE, VÉLEZ SARSFIELD, MÁRMOL, OBLIGADO y SARMIENTO) destacó que: 'Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunión política y del fm que cada individuo tiene derecho a alcanzar . Más adelante se agregaba que: una declaración de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres en un gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba en todas cosas algún ejemplo, la enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto, todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitución: tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los individuos como en la comunidad'. Al tratarse el punto en la sesión de11• de mayo de 1860, al refutar a ESTEVES SAGUÍ
  --<¡ue consideró superfluo nuestro actual artículo 33- dijo VÉLEZ SARSFIELD: 'Se cree suplirlo por el artículo que dice: Nadie será obligado a no hacer lo que la ley no prohfbe. Entre tanto, el artículo en discusión dice otra cosa muy distinta, refiriéndose a los derechos individuales. Esos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución y para determinarlos de una manera general el artículo de la reforma dice: No solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales, de los hombres o de los pueblos aunque no estén numerados en la Constitución se juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que salen de la naturaleza del hombre y del fm y objeto de la Sociedad y de la soberanfa del pueblo. El señor Diputado que acaba de hablar dice: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda; pero la reforma de la Comisión dice más, que los hombres no sólo tienen los derechos que determina la Constitución sino todos los derechos naturales aunque no se hallen consignadOs en la Constitución [...] Esta concepción de las garantías implfcitas o innominadas ha sido aplicada tanto para lá. Corte Suprema de los Estados Unidos cuanto por este Tribunal en temas decisivos como el del derecho a la privacidad (confr. Fallos: 306:1892, voto del juez PETRACCHI, especialmente considerandos 15 y 18 y sus citas). En suma, que hay derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estén expresamente consagrados en la Constitución Nacional, deben ser considerados garantías implícitas, comprendidas en el art. 33 y merecedoras del resguardo y protección que aquélla depara a las explfcitamente consignadas (fallo y voto citados, in re: Sánchez Abelenda , considerando 13)".
10. CorteiDH, "Claude Reyes y otros vs. Chile", rto. el 19/09/2006, Serie C-151, parágr. 88 y ss. Analizado también en SCHEIBLER, Guillermo: "Información pública y derecho a la intimidad", Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, N° 4, Diciembre 2011, pp. 248 y ss. (disponible en www.adaciudad.org.ar).
11. DÍAZ CAFFERATA, Santiago: El derecho a la información pública, Lecciones y Ensayos, n• 86, 2009, pp. 153-154.
12. SCHEIBLER, op. cit., p. 246.
  
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13. Cfr. CARBONE, Carlos A.: Requisitos constitucionales de las intervenciones telefónicas, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 134.
14. Al respecto, VIANNA, Tulio: Transparencia pública, opacidad privada. El derecho como instrumento de limitación al poder en la sociedad de control, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 63.
15. Esos ejemplos en ARZOZ SANTISTEBAN, Xabier: "Videovigilancia y derechos fundamentales", Videovigilancia. Ambito de aplicación y derechos fundamentales afectados. En particular la protección de los datos personales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 1561157 y en Videovigilancia, seguridad ciudadana y derechos fundamentales, Ed. Civitas, Pamplona, 2010, pp. 46 y ss.; Dictamen 4/2004 del Grupo Europeo del Artículo 29 sobre la Protección de Datos, del 11 de febrero de 2004, parágr. 7. 1; MILLAR, Stuart: "Nuevo sistema digital de reconocimiento facial. Cámaras con identik:it listos" en Pagina 12, 25/09/01 disponible en http://www .paginal2.com.ar/200 1101-09/01-09-25/pagOS.htm (consultado el 23/06/20 14).
16. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Ed. Hanarnurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 62 y ss.; AGUSTINA, José R.: "Prevención del delito en la empresa: límites ético-jurídicos en la implementación de sistemas de videovigilancia", Tendencias en prevención del delito y sus límites, B de F, Buenos Aires, 2010 p. 115.

Estos aspectos se retomarán en el apartado IV.
Es necesario aclarar que la doctrina nacional suele identificar este derecho con el concepto de intimidad. Sin perjuicio de ello, se optará por emplear "vida privada", ya que es el término adoptado por los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 12 DUDH, art. 17, inc. }0 PIDCP, art. V DADDH, art. 11, inc. 2° CADH. También es así abordado por la jurisprudencia de la Corte!DH y el TEDH. Vale aclarar que distinguiremos los conceptos vida privada y acciones privadas -sobre los que dicho sea de paso reina una gran confusión-. La diferencia debe partir del objetivo constitucional de cada aspecto, aunque ambos representan límites y protección a la persona. La vida privada configura un ámbito de exclusión y respeto que impide o regula las injerencias de terceros, es decir, delimita un contorno donde, en principio, la persona no puede ser molestada. Por su parte, las acciones privadas son conductas que por sus características no pueden ser sanciOnadas normativamente.

Véase RUBENFELD, Jed: "La popularidad de la privacidad" en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 1999, p. 27
Al respecto, véase PINTO, Mónica: "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos", La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aíres, 2004, pp. 163 y ss.
Corte!DH, "AtaJa Riffo y niñas vs. Chile", rto. el 24/02/2012, Serie C-239, parágr. 162; Corte!DH, "Rosendo Cantú y otra vs. México", rto. el 31/08/2010, Serie C-216, parágr. 119; TEDH, "Peck vs. Reino Unido", rto. el28/0l/2003, App. n° 44647/98, parágr. 57; TEDH, "Niemetz vs. Alemania", rto. el16/12/1992, App. n° 13710/88, parágr. 29 TEDH, "S. y Marper vs. Reino Unido", rto. el 04/12/2008, Apps. n° 30562/04 y 30566/04, parágr. 66.

(22) Cfr. ya se citó: "Nótese que es, justamente, con el objetivo de salvaguardar los derechos a la propia imagen, a la intimidad y a la privacidad de las personas, que se previó este régimen de garantías, el cual debe ineludiblemente respetarse".

(23) Más ejemplos en GARIBALDI, Gustavo E. L.: Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aíres, 2010, p. 336.

Cfr. VON HIRSCH, Andrew: "Cuestiones éticas en torno a la vigilancia en espacios públicos mediante sistemas de videovigilancia", Tendencias en prevención ..., p. 31.
El reconocimiento de la vida privada en los espacios públicos fue reconocido en la doctrina y jurisprudencia: VON HIRSCH, pp. 27 y ss.; ARZOZ SANTISTEBAN, "Videovigilancia y derechos fundamentales" p. 159; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y CEREZO, Ana Isabel: "La prevención de la delincuencia callejera mediante videocámaras. Regulación jurídica y eficacia", Política criminal (Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de TaJea), n° 7, 2009, p. 6; TEDH, "Perry vs. Reino Unido", rto. el 17/10/2003, App. n° 63737/00, parágr.37; TEDH, "P.G. and J. H. vs. Reino Unido", rto. el25112/2001, App. n° 44787/98, parágr. 57.

Véase MUÑOZ CONDE, pp. 49 y ss.
La expectativa al anonimato como antítesis del panóptico en GARIBALDI, p. 332; PEÑA GONZÁLEZ, Carlos: "Notas sobre las relaciones entre privacidad y autonomía", Revista Jurídica de la
,'0 Tí<omson ! eulers lnforrnación Lege.i 7
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Universidad de Palenno, 1999, p. 70.
Sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia de la CorteiDH, la CSJN ha dicho: "Que, en consecuencia, se plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional" (en CSJN, "Espósito, Miguel Angel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa", rto. el23/12/2004, Fallos: 327:5668).
Según ha reconocido la jurisprudencia de la CSJN, los precedentes del TEDH configuran un parámetro válido para la interpretación del alcance de los derechos humanos contenidos en la CADH (entre varios, CSJN, "Incidente de excarcelación promovido en favor de Mario Eduardo Finneních", rto. el 28/07/1987, Fallos:: 310:1476; CSJN, "Gómez Vielma, Carlos s/extradición", rto. el 19/08/1999, Fallos: 322:1564; CSJN, "Mongiardini, Renzo y otros s/ppssa homicidio en ocasión de robo", rto. el 12/08/2008, Fallos: 331:1744, del dictamen del Procurador General al que remitió la mayoría).
Con relación a la recepción de los precedentes de los órganos de la ONU, véanse entre otros: CSJN, "Gallardo, Juan Carlos s/habeas corpus", rto. el 01/11/1999, Fallos: 322:2735; CSJN, "Verbitsky, Horacio s/habeas corpus", rto. el 03/05/2005, Fallos:: 328:1146; CSJN, ;,Valenzuela, César s/detención para extradición internacional", rto. el 03/08/2010, Fallos:: 333:1205.
Al respecto, véase SAGGESE, Roberto M. A.: El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, pp. 131 y ss.
La CortelDH señaló: "Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida;
b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a 'razones de
interés general' y no se aparten del 'propósito para el cual han sido establecidas'. Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un control por desviación de poder; y c. Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas." (en Corte!DH, OC 06/86, parágr.l8). Además, entre varios precedentes de igual tenor, cabe destacar: Corte!DH, "Escher", parágr. 56; CortelDH, "Tristán Donoso" parágr. 122; CorteiDH, "Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica", rto. el28/ll/2012, Serie C-257, parágr. 273; TEDH, "Kopp vs. Suiza", rto. el25/03/1998, App. n' 23224/94, parágr.54; TEDH, "Valenzuela Contreras", parágr. 46; TEDH, "AB", parágr. 82; CEyS, Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del PIDCP, del24/08/1984, parte l. Al respecto, la CSJN refirió: "En tales condiciones, y atento el señalado carácter eminente del derecho constitucional en juego, esta Corte afirma como doctrina que, para restringir válidamente la inviolabilidad de la mencionada correspondencia, se requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a tomar conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada en la existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de la supresión de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la libertad de expresión; e) que la aludida restricción resulte un medio compatible con el fm legítimo propuesto y d) que dicho medio no sea más extenso que lo indispensable para el aludido logro. A su vez, fines y medio deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros intereses concurrentes. Cabe aclarar, aun cuando no sea materia de ese pronunciamiento, que lo expuesto no excluye la necesidad de una reglamentación que garantice, con arreglo al debido proceso adjetivo, el resguardo de los derechos del preso frente a los actos particulares por los que se ejecute la restricción" (en CSJN, "Dessy", voto de FAYT, PETRACCHI y BOGGIANO).
Cfr. GARCÍA, Luis M.: "El derecho internacional de los derechos humanos", Los derechos humanos en el proceso penal, Ed, Abaco, Buenos Aires, 2002, p. 134.
GARCÍA, Luis M., op. cit., p. 137.
Al respecto, véanse los arts. 13 y 32 de la CADH; art. XXVlll de la DADDH; art. 12, inc. 3' del PIDCP. El CEyS, en los Principios de Sil·acusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del PIDCP, brindó importantes precisiones al respecto en los arts. 22, 25, 27, 31 y 33. Sobre el "bien común", son claros los lineamientos vertidos en CortelDH, OC 05/85, dell3/ll/1985, Serie A-5, parágr. 66.
Entre varios, arts. 15, 16, 17 y 32 de la CADH; arts. 6, 8 y 9 del CEDH.

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En ese sentido, DE LUCA sostuvo: "[A] decir de Luis GARCÍA, con quien hemos discutido personalmente este tema, la razonabilidad es un elemento de la proporcionalidad. La proporcionalidad implica dos exámenes: uno anterior a la decisión, hacia atrás, hacia los argumentos que justifican una convicción. Se refiere a la necesidad de hacer la injerencia, con una relación de conexión entre la probable existencia de un hecho y el objeto de esa intromisión, que permita afinnar en caso de resultado positivo que un hecho delictivo se cometió o que el sujeto está involucrado en e1. Pero ello no justifica por sí solo la injerencia, porque además, debe hacerse un segundo examen referente a la proporcionalidad en sentido estricto. Siempre hay costos a ser sufridos por personas distintas y debe sopesarse que las ventajas de uno no lo sean a costa del que debe sufrir la injerencia. Hay una ponderación de bienes perseguidos y por ello, puede ocurrir que para ciertos casos se justifique una invasión domiciliaria, porque es menor el costo que el de no poder averiguar un delito; pero que en otros no se justifique la privación de la libertad del imputado frente al costo de no poder llevar adelante el proceso (riesgo de fuga). Este segundo criterio tiene tres caras: la idoneidad, la subsidiariedad y la proporcionalidad en sentido estricto. La injerencia habrá de ser idónea para la satisfacción del objeto y fm para el que está prevista la medida. La subsidiariedad indiCa que no debe haber otro medio menos lesivo que produzca el mismo resultado. La proporcionalidad implica un juicio de valor: algo que puede ser proporcionado para un criterio, se puede transformar en desproporcionado, como por ejemplo, una prisión preventiva excesiva, o una inspección corporaL Todos estos argumentos son recurrentes en la jurisprudencia de los tribu.nales internacionales de derechos humanos, cuando se preguntan si la medida era necesaria en una sociedad democrática" (en DE LUCA, Javier A.: "Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales" en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 1-2000, nota al pie no 10).

(38) Corte!DH, OC 06/86, del 09/05/1986, Serie A-6, parágr.parágr. 17, 21, 22, 24, 26, 27 y 35; CEyS, Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del PIDCP, parágr.parágr. 5, 15-17; CDH, OG 16, del 08/0411988, parágr.parágr. 2-3; TEDH, "Taylor-Sabori vs. Reino Unido", rto. el 22/01/2003, App. n° 47114/99, parágr. 18; TEDH, "Klass y otros vs. Alemania", rto. el 06/0911978, App. n° 5029n1, parágr. 43; TEDH, "Kruslin vs. Francia", rto. el24/04/1990, App. n° 11801/95, parágr.parágr. 33 y 36; TEDH, "Sunday Times vs. Reino Unido", rto. el 26/04/1979, App. no 653Sn4, parágr.parágr. 47-48; Corte!DH, "Canese vs. Paraguay", rto. el 31/08/2004, Serie C-111, parágr. 125; CSJN, "Ponzetti de Balbín", reiterada en CSJN, "Baharnondez, Marce1o s/medida cautelar", rto. el 06/04/1993, Fallos: 316:479, voto disidente de Belluscio y Petracchi; CSJN, "Gutheim, Federico c/Alemann, Juan", rto. el 15/0411993, Fallos: 316:703; CSJN, "Ganora, Mario Fernando y otras/babeas corpus", rto. el 16/0911999, Fallos: 322:2139, voto de Boggiano; CSJN, "R., S.

J. c/Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otra", rto. el 14/1012003, Fallos: 326:4165, voto disidente de Vásquez; CSJN, "Sciammaro, Liliana E. c/Diario "El Sol" s/daños y perjuicios", rto. el 28/08/2007, Fallos: 330:3685, voto de Maqueda y Zaffaroni; CSJN, "Halabi, Ernesto c!P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986", rto. el24/02/2009, Fallos: 332:111.

Esta cuestión presenta múltiples aristas desde el punto de vista meramente fáctico que si bien no se desarrollarán, vale la pena su mención. Sería impensado imaginar un espacio repleto de advertencias que invoquen la presencia de cámaras de seguridad. Por ello es necesario que los indicadores sean colocados en perspectivas cómodas, que sean de fácil alcance visual para los que transitan la vía pública y, además, lo suficientemente llamativos como para captar su atención. Otro asunto que traerá controversias es si debe incluirse el detalle del territorio que toma la cámara, toda vez que si únicamente hace referencia a la vigilancia, los interesados desconocerán con certeza cuándo se está siendo filmado. Estos detalles no son menores, puesto que esta publicidad, además de ser necesaria para la protección legal de la vida privada, es la única manera que tiene el Estado de llevar a cabo la prevención que pretende con este dispositivo.
Es llamativo que se haya omitido hacer referencia alguna a posibles motivos de "seguridad". De otra forma no se explica que el Centro de Monitoreo Urbano haya sido creado por una resolución del jefe de la Policía Metropolitana, o que el decreto 716/09 del Jefe de Gobierno ponga a cargo del Ministerio de Justicia y Seguridad la ubicación de las cámaras, añadiendo como ·exigencia adicional la "conformidad" del Ministerio de Ambiente y Espacio Público. y al registro de videocámaras bajo la órbita de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito dependiente de la Subsecretaria de Seguridad Urbana.
Véase nota 17.
Al respecto, entre otros, CLARKE, Ronald V.: Situational Crime Prevention: Successful Case Studies, Ed. Harrow and Heston, Albany (NY), 1992; CLARKE, Ronald V. y FELSON, Marcus: "La ocasión hace al ladrón. Teoría práctica para la prevención del delito", Serie Claves del Gobierno Local, no 6, Fundación Democracia y Gobierno Local, pp. 193 y ss.; también en "Cuestiones éticas en tomo a la prevención situacional del delito", Tendencias en prevención del delito y sus límites, pp. 173 y ss.; AAVV, Ethical and Social Perspectives on Situational Crime Prevention, Ed. Hart, Londres, 2000; VON HIRSHC, pp. 22 y ss.

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m:tJTF3:;(:5
D:::·:::LnTe·nlo
HASSEMER, Winfried: "¿Proceso penal sin protección de datos?", La insostenible situación del derecho penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 113.

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Voces:
ADMINISTRACION PUBLICA- FACULTADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ACCION DE AMPARO- CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES- PUBLICIDAD SEGURIDAD PUBLICA- CIENCIA Y TECNOLOGIA
Fallo comentado: JContencim:oadministrativo y Trib. Nro. 5 Ciudad Autónoma de Buenos Aires- 2014 06M09..., Perez
Esm1ivel Andrés e GCRA sl< mn< ro (Art. 14 CCABA)

JAVIER DE LUCA
(cOORDINADOR)

JUSTICIA CRIMINAL Y NEGOCIOS DE LAS CORPORACIONES

CoLOQUIO PREPARATORio DEL XX CoNGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL DE LA A.I.D.P.

ÜRUPO ARGBNT!NO, fACULTAD DE DBRECI·lO,
UBA, MARZO DE 20I7

rmJ

EDIAR

ÍNDICE

PRESENTACIÓN
PorJavier Augusto D L1¡ca , . 15

APERTURA DEL COLOQUIO
Por Javier Augusto De Luca - - · ' ' - - ' - ' - - l.

PALABRAS DE BIENVENIDA CASTElLANO E INGLÉS
Por E. Rol)/ Zaffaroni- · 23

Anónimo
Justicia criminal y negocios dalas corporaciones/ coordina
ción general da Javier A. De Luca.- la ed compendiada.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Edlar, 2016.
350 p.; 21 x 15 cm.

ISBN 978-951)-574-376-6
1. Derecho. 2. Derecho Penal. 1. De Luca, Javier A., coord. 1!.Titulo. CDD34ti

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho d depósito que xigc h Ley 11.723 Copydght by Editora Ar S.A.

Tucumán 927,6° piso

Ciudad Autónoma de Buenos Aires www.cdiar.com.ar

2018

EVOCACIONES

Por Luis Maria Bungc Campos ' ' ' ' ' ' ' . ' - . ' - ' . - 31

INFORME DEL GRUPO ARGENTINO AL CUESTIONARIO DEL RELATOR DE AIDP

INGLÉS Y CASTELLANO · · ·· 43

CONCLUSIONES DEL COLOQUIO 105

RESOLUCIÓN FINAL DEL COLOQUIO .. - . 107 CONTRIBUCIONES DE LOS PARTICIPANTES 127

..... ..

JURISDICCIÓN EXTRATERRITORIAL SOBftE ClÚMENES CORPORATIVOS Y SUS ÚDERES CASTELLANO E INGLÉS

PorAndréi<Iip · · · · • · · ·• · · · ' :- 129

RESPONSABILIDAD PENAL INDMDUAL Y DE LA PERSONA JURÍDICA

PorGermduAI/er- · ·-- .. - ... -- .... - ... -.-. • 143

JAVIER DE LUCA

CORRUPCIÓN PÚBLICA Y CRIMEN ORGANIZADO. ESPECIAL REFERENCIA A LAS NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Por Ricardo A. Basfilco • • · · · · • • · • · • • • · · • • • • · · · • 195

LOS DESAFÍOS QUE IMPONE A LA DOGMÁTICA PENAL LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURíDICAS

Por Ramón Luis Gonullez · • · • • · • • • • · · · · • • • • • · • • 209

RESPONSABILIDAD INDNIDUAL POR PARTICIPACIÓN EMPRESARIAL EN CRíMENES INTERNACIONALES. CASTELLANO E INGLÉS

PorCilrlosKüns(müller • · • • • • •, · • · · · · • • • · ·. · • • 219

CONDUCTAS NEUTRALES Y COMPLICIDAD DE ElvfPRESARIOS EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD

PorCilrlos]ulioLascllno. · · ·, •• • · ·, ••. · · ·.. 235

DELITOS INTERNACIONALES, PARTICIPACIÓN EMPRESARIAL Y RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL: LUCES Y SOMBRAS DESDE UNA MrRADA NACIONAL

Por MllrcdoA.Riqu"t · · · • · • · • • • • · ·• · · · · · · · • • 259

LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS ENCARGADAS DE TOMAR DECISIONES POLÍTICAS POR CRíMENES CONTRA LA HUMANIDAD Y VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS. CASTELLANO E INGLÉS.

PorFrankZimmermann· · • • · · • · • · ·, · · • • · ·• · · • · 295

EL JUZGAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN CORE CRIMES COMETIDOS DURANTE EL TERRORISMO DE ESTADO

PorMaiillsEid(m ... • · · • •.. • · • • ..• · · •. • .. · · 307

LA COMPLICIDAD CIVIL EN LOS DEUTOS DE LESA HUMANIDAD

PorjavierDeLu,a• • · · •.• · • • ·, ·. • ·, ....••. ,. 315 ENTREVISTA A MARIA LAURA BÓHM , .... , ... 335

RESPONSABLES DE LA ORGANIZACIÓN YAUSPICIANTES., ... · .. ,,.. . . , 345

AGRADECIMIENTOS ..... . '' 349 PARTICIPANTES_ · .. , . · · · · .. , · ... , .. , 351

UNA RESEÑA SOBRE ELJUZGAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN CORE CRTMESCOMETIDOS DURANTE EL TERRORISMO DE ESTADO EN LA ARGENTINA

Mat{as Ezcquid Eidem59J

En laArgentina.. desde hace más de una década en form:1. inintcrrum crimenes contra la humanidad cometidos dur:mce cl Este proceso habla wmenzaQ.o dur:mte la década

, durante la cual se llevó a a bs juntas

Abog;tdo y Mg. on Dert:cl.o Peu:d. Doot m: de Do=ho Pen:ol,F culrnd de Domcbo de lo. Univor:;id.1d do Bueno• Aire.. Miembro de h AIDP Argonriml. Funcion:u-io de la Proctlrndnria de Crimen"" Contrn lo Hum.:u i<hd de la Procur:tción Gonocl de la Noción.

""' En •encido simil.'U' y:> oelubbn pronunciado, desde 2001, otro• tribuno.lu.

13\

308 CRIMINAL Y NBGOC!OS DE LAS CORPORACTONES

309

'' : ::· ::::::: x

reaperrnrn de losjuicios, a fines de la d.!cada de 1990,se llevaron: por un lado, losJuidos por la Verdad, en los cuales . . destino de l:ts vfcrimas dd terrorismo de Esndo,

imponer s:m0ones penales y. por el otro,

ladas :r. la apropiación de bebés nacidos en cautiverio,

bguna en las leyes de impunidad ni respeet: 9S.

Después de la reapemtra de los juicios, la primera sentencia

·en 2006 (justamente. en el c:¡:;o Simón y;t mencionado) Y, _en h.·ma marzo de 2018, se han dictado 203 sentencias sobre 1 nes por crímenes contra la humanidad durnnte el

en b. última dictadura militar. Si

responsabilidad emprcsarb.L se ha investigado b. acruad6n

de negocios por los delitos abarcados por los core crime:s.

Las hipótesis abarca este ámbito de

como 1 i

sinaros, desap;Uiciones forzadas y detenciones en

de detención, En cuanto a los aportes materiales, existe

de ,omporcamientos cuya rdcv:mci:L jurídica debe las circunstanci<ls del caso en concreto, por ejemplo: o legajos de los emplr:: dos, principalmente de

des:r.rrolhdo en nuestro p.aí dur:r.nre k últim;t dk:cdUr::L

lasfum:r.sde de diversos emple:u:los. Algunos

:'!. c:tbo en una provinci.t vecina, y el

nc¡¡ocirufuc.Uiro el vc:hfcu!o en el cu;¡\ fueron tr:ts!:r.dados. Se

:::'; ;: ,::;::; ; aporró datos para que fueran individuali dos

'_e , especialmente porque er;m dirigentes gremiales en k

mantenl:r.n buenas rehciones con el sindicato. Los emplc: dos

a dep '!ldencias policiales, donde d propiet: tio de k concurrl:r. frecuentemente, incluso en horarioS nocturnos, a

losjefes de aquellas, con quienes tenía una

confianza. Además, el hombre de negocios ha.brí:t indicado

be_spaacctiovsi&dde lsaienmdipcraciasuparniqnueisse:ll:edve¡nj': m <d l'' ' : ;

:b:::: :¡

' '":;= ,:fu :cron la prueba de l:r. e:tusa fomuda a panir de

torruras -incluso en presencia

la violencia contra opo itores desde '

fuls.u noricias sobre procedimientos o destino devíctim:¡s dd

de Estado; etc.

A continuaci6n, se describicin algunos casos de ' crímenes contra l:r. humanidad en los que se analiza de los hombres de negocios. La sclccci6n ·pretende

los cmplc dos que debf:m ser ronurndos. Esas confesiones

310 •JtmiOA CR<'<";At Y NEGOClOS DE LAS COIU'ORAOONES 311

que era asesor de una asociación obrera, Y se dedicaba a

intereses de trabajadores. L:t vfctim:J. había acrna_do en

muy importante de

fu>Kkm • do presidente o vicepresidente de la firma en ausencia de los

,el Gerente de Relaciones Llbonles y d]ck de Seguridad.

Los aportes que se les atribuyeron consistieron en l1.:1ber pctmitido dentro del predio de la empresa se instalar:¡ un CCD, donde algunos tt'ab:yadorcs fu.::rou trasbdados y sufl'ieron torturas; facilitar los personales de las víccinus en su mayorfa representantes sindi

m:,::;, ,::,: ,';:::;;' ;. : :':

,., <[U< ro'""'"" sw <htos completos, domicilios y forograflas. Asi-

-con cllogo de la firma- en los que estaban que luego fueron detenidas tocrur:tdas.

En la provincia de Santa Fe se investigó b. responsabi!idad que d personal jerárquico y cl directorio de una empresa dedicada al metalúrgico en l:u pl'ivacioncs ilegítimas de libert;¡d, torturas y
- · de cmpl dos de esn firnu.
a contribución que constituye la hipótesis de :utálisis se vincula

:
·: ; - - !: ;, ;a;:·,.k:o.: deynvtrivoienddeakdfeábinrircengrp;:mu-taeseldfeunfuceiorznaas-

usurpación.

se en un conteXto similar a:
puesto que se ocigin:u:on en una dcnunc1a a su • p <o '''
representantes de la empres:t.
En una loc:ilidad dd. Gran Buenos Aires se hedlos que padecieron traba;adores de una
de la fabcic;¡ciÓn de vehlculos. Lo.' hombres
resultaron ser d Gerente de Manufactura
reparación y cuidado de vehículos
•=""'" pm las fuerz:¡s rcpre.,ivas; pago de sobresueldo a personal de
que el'a Hconrratado" por la firma; permitir que se ingresara a
las víctimas en momento que re.aliz:tban sus tareas, y que
, aport:lr información respc.:ro de los obreros (foro-
,, dorni<ilio,, ere.); confeccionar list: dos de personas a detcnc;.
cl noroeste del p:ús se investiga !.a intervención dd pretidente dcl
- y d.cl administrador general de una empresa agwindustrial en
personas vinculadas con los conflictos kboralcs r':. ?Palcs
,.O,oO>ob;m • esa firma, incluyendo al intendente de la ló'Ctlidad y
aquclk ·

312 313

que existían Üsta.s en la q;:!' :;', ''::•,;•:;•:m:;b:• :,;d ',:','"; :::; luego fueron secuestrados
En una ciudad del sur de la provincia de Buenos Aires a uno delos miembros del núcleo dccisional del grupo de nicadón m:l.s influyente de la región.

to l y definitivo de un colectivo humano, compromeccrse. formar parte, cobbornr y
de aquella rarea. También se propagaron notici:ts qu>><<>M>m,,ri
cn&enmm.ientos al encubrir alevosos asesin:u:os.
Por orro lado, se atribuye b. participación por reparto homicidio de dos obreros gráficos, que trabajaban
tenlan ::tcciva milit:tncia en conflictos gremiales
er.m negociados directamente por el hombre de"'''''" re!Oi mismo, en ese contexto, eran víctimas de uoo porn>ooució>o illool•
parte de los directivos,
En la Ciudad de Buenos Aires se investigó directivos y accionistas rnayorit:lrios de diotio>ooomodi<•< di ción en cl desapoderamiento del paquete accionado de dedicaba a la producción de papeL

' las apropiaciones übcrr d,
El comportamiento bajo examen se vincul:t con las
que se produjo d convenio en que se transfirieron las mmenrc, si existió extorsión con intimid:u:ión y P""'ucióri económica y religiosa al grupo familiar que poseía la
mcme.
End norte del pa!s se investiga a los odmu>i" doo del directorio de un ingenio azucarero por crlmenes que víctimas a rrabnjadores nndeados en el sindicato obrero nlgunos fueron secuestrados en su lugar de trabajo. '

las des paricioncs y los homicidios q fi '

Jcron

su consecuencia.

ISSN 2314-3185

Revista 1 ntercátedras

Año 1- No 1- Marzo 2013

Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329,

C.P. 1041AFF, C.A.B.A.

Editado por la Dirección Técnica de Formación e Informática Jurídico-Legal. Directora: María Paula Pontoriero

Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar

La Revista lntercátedras y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justi cia y Derechos Humanos de la Nación.

Los artículos que integran esta publicación se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

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Javier Augusto De Luca Daniel Aníbal Erbetta Directores

Nadia Espina Francisco Figueroa María Ángeles Ramos

Coordinadores

asociacion argentina de

OOlll(J·

profesores de derecho penal

R..,. .5-39102 LG.P.J. :X.,... fe

Asociación Argentina de profesores de derecho penal

Universidad Nacional de Rosario

Auspician tes

Bien jurídico, dominio del hecho y sus soluciones(l)

por CAROLINA BRESSIAi21 y MATÍAS EIDEMI31

r !Introducción

En los primeros encuentros ya se trataron distintas cuestiones relaciona das con la autoría y la participación. En esta oportunidad, analizaremos dos problemas puntuales: a) la autoría del extraneus que se vale de un intraneus para llevar a cabo un delito especial, y b) la inactualidad de la categoría de los delitos de propia mano.

Para aproximarnos a estos aspectos nos valdremos de dos ejes: por un lado, la lesión al bien jurídico como una directriz insoslayable que propone

Ponencia presentada en ellll Seminario Técni.co Jntercátedras (Javier A. De Luca, Univer sidad de Buenos Aires- Daniel Erbetta, Universidad Nacional de Rosario), realizado el19 de octubre de 2012 en la Facultad de Derecho (UBA), Ciudad de Autónoma de Buenos Aires.
Abogada UBA. Especialista en Derecho Penai.Secretaria interina en Defensoría Penal, Contravencional y de Faltas N' 4 CABA. Docente en la cátedra, Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal,del profesor Javier Augusto De Luca.Docente colaboradora en carrera de Especialización en Administración de Justicia, UBA. Miembro del Consejo Consultivo como representante del Claustro de can-era docente, UBA.
Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires. Colaborador docente en distintas asignaturas de la cátedra del Prof. Dr. Javier A. De Luca en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Empleado del Poder Judicial de la Nación. Ac tualmente cursando la Maestría de Derecho Penal en la Universidad Austral.

147

,_.

CAROLINA BRESSIA- MATfAS EIDEM

nuestra Constitución para habilitar poder punitivo. Por el otro, la teoría del dominio del hecho, dominante en la actualidad y que, pese a las críticas a las que es sometida sobre todo por el papel preponderante que le asigna la corriente funcionalista sistémica a los delitos de infracción de deber, entendemos que es la adecuada para abordar esta categoría dogmática tan debatida hoy en día. Por lo tanto, luego de esbozar brevemente estos criterios rectores, desarrollaremos las principales características de los de litos especiales y de los delitos de propia mano, para luego efectuar una breve crítica a su respecto y, finalmente, intentar esgrimir nuestra propia solución.

A fin de lograr una exposición más clara y dinámica, utilizaremos algunos ejemplos concretos tomados de las obras de Roxin y Zaffaroni:

r. El que sin ser funcionario se vale de un funcionario para cometer un cohecho, cuando el funcionario actúa en error de tipo porque cree que lo que se le en trega no tiene valor económico.

2. El extraneus que consigue que un médico quebrante el secreto profesional, haciéndole creer que se trataba de una petición de información del Colegio Profesional.

3· El rol del tercero mientras que sujeta a una persona que es accedida carnal mente por otro.

2 1 El bien jurídico como criterio rector Carrara enseña que la escuela ontológica, cuyo dogma principal es el de definir siempre las cosas con arreglo a lo que constituye su esencia, edificó su clasificación de los delitos sobre el criterio de la diversidad del derecho

lesionado con el delito. Por esto, con arreglo a la variación del derecho

lesionado debe variar la cualidad del delito que de ella resulte. Si bien ad mite que un mismo hecho caiga bajo diversos títulos, ya sea porque en los distintos casos se agrede un derecho diferente con la misma materialidad, por lo que se originan dos delitos sustancialmente diversos, o porque en un hecho dado importa la lesión contemporánea de varios derechos, entre los cuales debe buscarse cuál tiene prevalencia, para determinar el título correspondiente a ese delito complejo.

Por lo tanto, la cualidad del derecho agredido o violado, verdadero cri terio ontológico del ente jurídico, es el único criterio objetivable, exacto

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BIEN JURIDICO, DOMINIO DEL HECHO Y SUS SOLUCIONES

y seguro de la cualidad de los delitos. Cada uno de esos delitos entra naturalmente en la clase o en la especie a la que lo remite el derecho que quiso agredir cada uno de los agentes como fin del hecho. La regla ontológica exige que el delito se coloque en la clase adonde lo remite el fin del agente. 14l

Como todos sabemos, el concepto de lesión a un derecho de Carrara evolucionó en lo que, a partir de Birmbaum, se conoce como bienes ju rídicos.15l Claramente, las nociones son similares, y se refieren a la misma cuestión, al igual que otras expresiones que se han utilizado, como interés jurídico lesionado, etc. Todas ellas, más allá de las diferencias que tengan entre sí, otorgan al ente lesionado, llámesele como se le llame, un papel trascendental.

Si bien actualmente algunos autores discuten el rendimiento y la capaci dad del bien jurídico dentro de la dogmática penal,16l creemos que sigue siendo fundamental como criterio material para limitar el poder punitivo y, en palabras de Ferrajoli, constituye uno de los fundamentos axiológicos del delito. l7l

Cabe agregar que, en nuestro país, no sólo encuentra sustento en los pos tulados de la filosofía política contractualista, sino que, tal como indicó Zaffaroni recientemente, la presencia de un bien jurídico lesionado está inmersa en el artículo 19 de nuestra Carta Magna(Bl

A los fines de este trabajo, destacaremos dos cualidades. En primer térmi no, es claro que los redactores de la norma penal en nuestro país -y no sólo nos referimos a Rodolfo Moreno, sino también a quienes lo sucedie-

CARRARA, F., Programa' del curso de derecho criminal, Buenos Aires, Depalma, 1949, t. 1,
p 27.
BIRMBAUM, J. M. F., Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de
delito, Bs. As., Ed. 8 de F, 2010.
Sobre esta interesante discusión, ver HEFENDEHL, RoLAND (coord.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Madrid, Marcial Pons, 2007.
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 2009, p. 466.
ZAFFARONI, EuGENIO, "Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con)fusiones", en Revista de Derecho penal y Criminología, no 11, Bs.As., La Ley, abril2012, p. 3 y SS.

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ron con diversos proyectos, llegando incluso al último anteproyecto del año 2006- utilizan el criterio clasificatorio en la forma que señaló Carrara.

Por otro lado, también sostenemos la importancia del rol del bien jurídico en la interpretación del catálogo de delitos. Para una correcta hermenéu tica de la parte especial, las categorías dogmáticas que establezcan los juristas o las apreciaciones de los operadores jurídicos deberán circunscri birse, indefectiblemente, al centro empírico del conflicto, esto es, la lesión a un bien jurídico.

3 1 El dominio del hecho

A partir de Welzel, que esbozó las bases del dominio del hecho en la for ma en que la concebimos hoy, puede considerarse que es el postulado preferido por la doctrina mayoritaria, y resulta la más fructífera en cuanto a soluciones razonables.

Según dice Welzel, " ... el autor es el dueño del hecho, quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de la decisión de su voluntad ...".191 De esta forma, la autoría no se puede basar en cualquier contribución a la causación del resultado, sino sólo a la realización de una acción típica que constituya una unidad de sentido objetivo-subjetiva, lo que hace que el
hecho sea obra de una voluntad que dirige el suceso, y no meramente a una actuación con determinada actitud personal, o un acaecer en el mun do exterior.

Esta teoría dejó de lado la teoría formal-objetiva que denomina autor úni camente al que realiza personalmente la acción típica en sentido estricto literal.

Según la doctrina dominante, la denominación "dominio del hecho" es la que mejor describe el concepto de autor y, según Roxin, encuentra " ... el norte metodológico-formal de la 'figura central', de la 'figura clave' con la materia de regulación a considerar de.sde esta perspectiva: las descripcio nes de los tipos penales ...".llDI Este será: a) el que ejecuta por su propia
WELZEL, H., Derecho Penal. Parte General, Bs.As., Depalma, 1956, p. 105.

RoxiN, C., Autoría y dominio del hecho, Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 368.

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BIEN JURIDICO, DOMINIO DEL HECHO Y SUS SOLUCIONES

mano todos los elementos del tipo (dominio de la acción); b) el que sin intervención propia en la ejecución del hecho lo configura y controla en virtud de su poder volitivo (dominio de la voluntad); finalmente e) el que, existiendo una división de tareas realiza una tarea esencial en la etapa ejecutiva (dominio funcional). <11l

Cabe agregar que una de las mayores virtudes de esta concepción de la autoría es que parte de su fundamento radica en lo ontológico, por eso algunos sostienen que, esencialmente, tiene un significado objetivo, en el sentido de que vincula la autoría a la posesión real o control final del domi nio del hecho. Ello es fundamental, pues, según lo que se puede sancionar con una pena conforme nuestro marco positivo, son acciones exterioriza das que lesionen bienes jurídicos, y la mejor manera de apreciar si alguien fue autor, no puede radicar en el pensamiento interno de la persona, sino en lo que efectivamente hizo, y en la relación objeto-sujeto.

En cuanto a la faz interna, creemos que el dolo es una parte integrante del dominio del hecho, a modo de presupuesto. En efecto, la ignorancia de la situación objetiva lleva consigo a una imposibilidad en el sujeto de controlar el suceso, por lo tanto, sin dolo no puede haber dominio del hecho.<12l

4 1 Delitos especiales

Si bien el Dr. López en su exposición en Rosario ya nos introdujo esta cate goría y sus diferentes problemas, es menester recordar algunos conceptos ya vertidos y, a su vez, describir aquellos que nos permitirán ver la forma en que Roxin resuelve los casos 1 y 2.

Corresponde aclarar que ambos casos son supuestos de delitos especia les en los que los sujetos que no reúnen la calidad de autores, dominan los comportamientos típicos y se valen de los intraneus o sujetos calificados que actúan sin dolo.
ROXIN, ibid, p. 149.
GIMBERNAT ÜRDEIG, E., Autor y cómplice en derecho penal, Bs.As., Editorial B de F, 2012, pp. 103 y SS.

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Infracción al deber como criterio de autoría

Roxin advierte que en este grupo de tipos penales, el dominio del he cho por parte del sujeto no interesa, sino que la autoría se funda en la infracción a un deber específico extrapenal, o, en sus propias palabras, " ...deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma, y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas ...".1131 De esa manera, considera que el legislador los dispone como figura centrales de deter minados sucesos típicos, en función de una cualidad determinada, con la que vienen sujetas determinadas obligaciones o deberes, y no de su actuación concreta. Esta distinción -entre delitos de dominio y de in fracción de deber- viene determinada por la propia ley y responde a una decisión valorativa o teleológica. La opción por una u otra categoría, dependerá de la importancia que la ley le otorgue a una posición de de
1
ber en el marco de la lesión al bien jurídico. '14
Es decir, la diferencia entre
una u otra categoría no se vincula a la estructura de los delitos, sino que responde a una cuestión de política criminal.

Como se observa, en el planteo de este autor coexisten dos fundamentos para la determinación de la autoría, una para delitos comunes o de do minio y otra para delitos en los que basta la mera violación de un deber extrapenal. Esta distinción, según Roxin, "...arroja nueva luz sobre uno de los temas más controvertidos de la moderna dogmática penal: la cuestión de la posibilidad de participación en hechos principales no dolosos ..."(151

Tratándose de delitos de infracción de deber, como podrían ser el cohe cho o la revelación del secreto profesional, el autor es el titular del deber que se infringe sin que sea necesario un actuar doloso, es decir, al no girar la determinación de la autoría en torno al dolo del agente, sino al deber que debe cumplir, para ser considerado partícipe de esos hechos "...no requiere más que intervención sin infracción de deber especial. ..".1161 Es decir, la participación en los delitos de infracción de deber exige única-
RDXIN, op. cit., p. 387.
ROXIN, ibid, p. 420.
lbid, p. 398.
lbid, p. 404.

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mente una " ...acción objetivamente típica ...",117l y no un actuar doloso del autor (accesoriedad limitada). En los delitos de dominio, en cambio, para ser partícipe se requiere ser cooperador sin dominio del hecho, debiendo existir, indispensablemente, quien sí lo ostente dolosamente.

En consecuencia, conforme a los lineamientos recién esgrimidos, en los casos 1 y 2, el extraneus será inductor, aunque los hechos de los sujetos cualificados (funcionario/médico) "no son dolosos".

Visiones críticas sobre la teoría de los delitos de infracción de deber

Varias son las objeciones que se han hecho a la estructura de los delitos de infracción de deber y, en consecuencia, a la solución que Roxin propone para los casos 1 y 2.

Las principales críticas provienen del principio de legalidad y de lesividad. Renzikowski señala que" ...es clara la infracción al principio nu//um crimen sine fege, porque en ningún caso puede admitirse el deber especial como único elemento de la autoría, desbordando así el tenor literal y vaciando de contenido la descripción típica mediante consideraciones de mereci miento de pena...".118l

Es decir, cualquier actividad que realice el sujeto cualificado lo eleva a la categoría de autor. Por otra parte, si lo decisivo es solamente la infracción de un deber, la tipicidad se agota en el disvalor de acción y se deja de lado la consideración de la afectación al bien jurídico.

No menos importante es la alteración sustancial que produce esta tesis en el concepto de accesoriedad que caracteriza a la participación. El par tícipe se dirige contra el mismo bien jurídico del delito del autor, sólo que en forma mediata. Este "desvío" por la autoría se debe a que el dere cho penal no puede proteger un bien jurídico contra cualquier afectación causal, sino sólo contra determinadas formas de conducta. Además, las normas que punen la inducción y la complicidad son causas de extensión de la pena, lo que quiere decir que si no estuviesen, las conductas de los
lbid, p. 406.
Citado por ROBLES PLANAS, R., La participación en el delito: fundamento y límites, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 227.

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inductores y los auxiliadores serían impunes, ya que ellas no son típicas en el sentido de las definiciones de delitos de la parte especial. '191

En el mismo sentido, Zaffaroni, en la profundización de su derecho penal reductor, señala que la participación es un dispositivo amplificador de ca rácter general que opera sólo en la tipicidad dolosa y que, por tratarse de una ampliación, tiene naturaleza accesoria, o sea que siempre depende de algo principal que es el injusto del autor. ¡zo¡ Por eso, el fundamento del castigo del partícipe en la mera causación del intraneus extiende la punición. Tan causal es la conducta del autor como la del partícipe. La ac cesoriedad limitada, es decir, la exigencia de que el autor realice injusto se revela como un argumento garantista frente a tipicidades poco definidas que amplían la penalización.

La solución ele Zaffaroni

Zaffaroni, a diferencia de Roxin, no renuncia a la teoría del dominio del hecho para resolver los casos de de/icta propia en los que el sujeto cuali ficado actúa sin dolo y el que domina el hecho es el extraneus. Al contra rio, señala que en los delitos especiales se presentan ciertas limitaciones a la teoría del dominio del hecho, pero que en ningún caso implican su reemplazo por la infracción del deber. Entiende que los "huecos" que se
producen entre la autoría y la participación, en casos como los propuestos, se solucionan en nuestro código penal con el "tipo especial de autor de determinación".

Tratándose de un delito especial y excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor y también la participación porque el interpuesto no co mete injusto (en razón de que su conducta está justificada o es atípica), la fórmula general del art. 45 CP " ...en la misma pena incurrirán los que hubie sen determinado a otro a cometerlo ..." permite penar al extraneus como autor de la determinación misma y no del delito a que ha determinado.

En el caso del cohecho, el sujeto no cualificado que se vale de un funcio nario que actúa por error es autor de la determinación a la comisión del
GIMBERNAT ÜRDEIG, op. cit., p. 189.

ZAFFARONI, EUGENIO, Estructura básica del derecho penal, Bs.As., Ediar, 2009, pp. 133 y 142.

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delito calificado, pero no es autor del delito especiaL Lo mismo que en el caso de la violación del secreto, el extraneus es autor de la determinación a la comisión de ese delito y no autor del delito.

En consecuencia, en estos supuestos, no hay impunidad por una "insu ficiencia" del dominio del hecho. La fórmula legal del mencionado artí culo es lo suficientemente amplia y abarca distintas manera de "deter minar", entre ellas, la autoría de la determinación al delito especial de que se trata. 1211

Críticas al autor de determinación

Esta doctrina también es objeto de críticas. Para Sancinetti, el error de Za ffaroni es el "...respeto geométrico ..."i221 a la accesoriedad limitada que lo conduce a sustituir la participación que "...no puede ser penada como tal ..." por la construcción de una nueva autoría abierta. Con esto, el art. 45 CP pasaría a ser un extendido resorte para colmar todas las lagunas de punibilidad que surjan de la aplicación de los "principios inmutables" como el de accesoriedad.

Sin embargo, consideramos que la autoría de determinación puede en contrar fundamento en la noción de "dominio sobre el fundamento del resultado", de Schünemann, para quien la autoría en los de/icta propia se determina en base al "...control que ejerce el sujeto sobre un determina do ámbito social. ..".1231

Con un ejemplo, se entiende bien de qué se trata. En Alemania, existe un delito que dice que los dueños de los perros que muerden serán castigados con pena de multa si sacan a pasear al perro sin bozal. Este es un delito especial del dueño del perro, pero es evidente que lo de cisivo en este delito no es el deber de Derecho Público, sino el ejerci cio del dominio efectivo sobre el perro al sacarlo a pasear. Quien, por
ZAFFARONI, E., ALAGIA, A, y SLOKAR, A., Derecho Penal. Parte General, Bs.As., Ediar, 2002,
p. 788.
SANCINETTI, M., Teoría del delito y disvalor de acción, Bs. As., Hammurabi, 2005, p. 805.

(23) ScHüNEMANN, B., "El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas 1 as formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro", en Revista de Derecho Penal. Autoría y participación 11, Bs.As., Rubinzai-Culzoni, 2006, p. 47.

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tanto, a pedido del dueño saca a pasear al perro que muerde y no le pone bozal, posee el dominio sobre el perro a raíz de que ha asumido su vigilancia. No se trata de quien posee la posición de dueño de un perro, sino de "quien saca a pasear un perro peligroso" que puede ser calificado también como autor sólo si se ha colocado en la posición del otro bajo aspectos que sean relevantes para la integridad del bien jurí dico y ha traído sobre sí aquellos atributos que ofrecen el fundamento de la punibilidad en la tipificación del respectivo delito especial por parte del legislador.

Pese a que la explicación de Schünemann funciona como fundamento de la autoría de determinación del extraneus, no nos convence para resolver los casos 1 y 2. El propio Zaffaroni señala que el extraneus no es autor del delito, sino que es autor de una determinación, lo que comprueba, una vez más, que el extraneus no puede ser autor del delito que quiere come ter y tampoco puede ser partícipe porque no hay autor calificado.

Nuestra solución

Como punto de partida, cabe señalar que en los casos analizados el ex traneus tiene el dominio del hecho porque se vale de la voluntad del in traneus para cometer un delito. Descartamos que se traten de supuestos de inducción o alguna otra forma de complicidad. Es decir, el sujeto que no reúne la cualidad exigida por los tipos penales en cuestión, dispone de recursos extraordinarios1241 -el error invencible del funcionario o del pro fesional- para dominar la acción del intraneus y sabe que el determinado realizará la conducta querida por él.

En ambos casos, el plan concreto está configurado con exclusividad por los extranei. Sin embargo, el cohecho y la revelación de secretos son fi guras que, tal como las describe el legislador en la Parte Especial, exigen una cualidad en el sujeto activo de la que carecen los sujetos que ejercen el señorío.

Roxin y Zaffaroni resuelven estos casos a partir de las posturas ya expues tas que no nos convencen por las críticas que antes expusimos y que nos parecen acertadas.

(24) ZAFFARONI, EuGENIO R., Estructura básica del derecho penal, op. cit., p. 136.

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Pensamos que para dar solución a estos casos tenemos que partir del do minio del hecho e intentar la subsunción en otros tipos penales de la parte especial. La reconducción a otras figuras, pondrá en duda la existencia de "lagunas de punibilidad" que invitan a soluciones de la parte general como los delitos de infracción de deber o el autor de determinación.

Empecemos por el caso del médico. La acción del sujeto que simula per tenecer al colegio profesional para que aquel quebrante el secreto profe sional podría encuadrarse en el delito de Usurpación de Títulos y Honores que castiga al que " ...ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer título o la autorización correspondiente ..." (art. 247 CP).

Si admitimos esta calificación, la conducta no queda impune, pero desco noce un aspecto que consideramos fundamental: que lo que quiso agredir y agredió el extraneus es la libertad o la intimidad del paciente y no la administración pública.

Según Carrara, para determinar sin equivocaciones cuál es la esencia de un delito, es decir, para identificar frente a un hecho concreto de qué figura setrata, debemos atender a la " ...cualidad del derecho agredido o viola do ..." y a los tipos penales " ...adonde nos remite el fin del agente ..."(25

4:)

¡.t

Con esto no nos equivocamos y respetamos la esencia de las cosas.

El problema es que la exigencia de determinadas características específi cas en el autor representa un impedimento para subsumir el hecho "...en la clase adonde lo remite el fin del agente ...".

A nuestro entender, lo que sucede es que, en estos casos, la relación entre el bien jurídico y el autor viene preestablecida por el legislador. Tome mos como ejemplo los delitos contra la Administración Pública, en los que los funcionarios son, en general, quienes tienen mayores posibilidades de valerse de las funciones públicas que le han sido encomendadas para realizar las acciones típicas de los delitos que afectan ese bien jurídico. Rodolfo Moreno se refiere a esto en los delitos contra la libertad " ...de funcionarios ...", es decir, cuando las autoridades que tienen facultades

CARRARA, op. cit., Apéndice, p. 26.

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para restringir la libertad de las personas mediando determinadas circuns tancias "...usan de sus funciones para delinquir ...".1261

En los delitos especiales, se afecta lo que el sujeto representa. La cualidad de la autoría, la acción típica y la lesión o puesta en peligro de un deter minado bien jurídico son una tríada inescindible. Si bien no está del todo claro cuál es el fundamento de estos delitos, la mayoría de los autores destacan una especial vinculación entre el círculo limitado de autores y el bien jurídico. No es lo mismo que el plan concreto en el cohecho sea configurado por un funcionario que por un particular.

Si bien no hay dudas de que también el particular partícipe accede indi rectamente al bien jurídico protegido y pone en peligro la confianza del ciudadano en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, asiste razón a Robles Planas en que" ...la lesividad de esas conductas no se refiere al deber de lealtad propio de los delitos especiales de deber, sino que afecta a otros aspectos de la Administración Pública como bien jurídico ...", por lo que, a su entender, "...tallesividad debería quedar re cogida en tipos penales específicos que castiguen la intervención de par ticulares en los delitos especiales de deber ..."(271

Esta solución, que consideramos la más convincente, es la prevista por el art. 256 bis CP, que reprime expresamente la intervención de particulares que se valen del funcionario para afectar a la Administración Pública. Esta es la solución indicada, en la parte especial, para el caso sujeto no cualifi cado que se vale del funcionario público para afectar a la Administración Pública.

Consideramos, entonces, que de no existir tipos penales específicos don de se acepte la autoría del extraneus, y su rol de figura central del suceso, la conducta quedaría impune, como sería el caso del médico en nuestra legislación. La actuación de sujetos no obligados a guardar secreto en he chos en los que el profesional obligado lo revela sin dolo no está prevista en ninguno de los tipos penales del Título V que afectan la libertad de las personas.
MoRENO, R., El código penal y sus antecedentes, Bs.As., H. A. Tommasi, 1923, t. IV, p. 376.
ROBLES PLANAS, o p. cit., p. 243.

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La solución que se propone Robles Planas nos parece adecuada y respe tuosa del principio de legalidad. Con ello, no se trata de esquivar la pro funda discusión dogmática que ha generado este problema, ni tampoco proponer la creación de un tipo penal para particulares como contracara de cada delito especial. Lo que, por otra parte, convertiría a todos los de litos especiales en delitos comunes. De lo que se trata es que el legislador decida, por imperio de la ley, y según la política criminal que desee esta blecer, cuándo habrá que redactar nuevos tipos penales que contemplen la autoría de sujetos no cualificados en delitos especiales.

Como contracara de ello, habrá que señalar que, dado que las posturas cri ticadas anteriormente no traen una solución, los comportamientos no tipifi cados quedarán impunes. No porque haya una laguna de punibilidad, sino porque no creemos que corresponda forzar la letra de la ley para buscar un resultado al caso concreto olvidando el criterio rector de la lesividad.

Lo mismo sucedería si pensamos en una cláusula general que "habilitara" la extensión de la cualidad de autor a los sujetos que no la tienen en todos los casos que, a criterio del intérprete, correspondiera la equiparación.

Somos conscientes de que no vamos a lograr encontrar una solución defi nitiva, sino que proponemos una visión desde la parte especial, no inven tando categorías dogmáticas para llenar espacios vacíos, ni forzando la letra de la ley.

5 1 Delitos de propia mano

La mayoría de la doctrina coincide en que los delitos de propia mano con figuran una categoría autónoma para fundar la autoría, cuyo" ...rasgo más característico viene definido por la exigencia de una ejecución personal inmediata del hecho descrito en la ley ...".1281 Sin embargo, los delitos de propia mano son, en palabras de Roxin, "...un fenómeno muy poco es- clarecido aún hoy ...",1291 sin perjuicio de lo cual su existencia "...ya no la niega casi nadie ...".1301
MAouEDA ABREU, M. L., Los delitos de propia mano, Madrid, Tecnos, 1992, p. 15.
ROXIN, op. cit., p. 435.
ROXIN, ibid.
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Mezger remonta el surgimiento de esta categoría a los juristas italianos de la Edad Media, quienes exigían que determinados tipos penales fueran cometidos mediante un acto corporal que supusiera la satisfacción de los sentidos del autor o requirieran un acto personal para que sucediera el resultado.

Dentro de las teorías que abordan la temática de la autoría y participación, encontramos un cercano vínculo entre esta perspectiva y la teoría formal objetiva, que supone como autor al que ejecuta la acción tal como está descrita en el tipo penal. Se equipara al autor con el ejecutante. Welzel, así como la mayoría de la doctrina, criticó esta teoría por no lograr explicar, entre otras cosas, la autoría mediata.

Retomemos la categoría en estudio. El principal problema está en iden tificar qué criterio debe utilizarse para determinar cuáles son las figuras típicas que deben ser consideradas delitos de propia mano. Tal como re fiere Jakobs, sin perjuicio de que arribaremos a conclusiones radicalmente opuestas a las suyas, u . ..el fundamento y la delimitación del carácter de delitos de propia mano son extremadamente polémicos y dudosa la legi timación de que formen un grupo delictivo especial. ..u.(311

Maqueda Abreu, al clasificar las diversas justificaciones de esta clase de delitos, analiza que la doctrina partió desde una perspectiva formal, y lue go modifica estos criterios por otros de índole material. Se enunciarán, con el solo fin de demostrar la complejidad que reviste el asunto, las pos turas que creemos son más relevantes.

Dentro de los criterios formales, encontramos:
1. La teoría del sentido literal del texto: según la referida autora,

u ••• lo que esta corriente de opinión se propone averiguar en tonces es en qué casos la redacción legal prescribe una realiza ción de propia mano o autoriza, por el contrario, la actividad de un autor mediato (...) podrá decirse que un delito es de propia mano cuando, a partir de una interpretación gramatical de su texto legal, no puede sostenerse que la acción descrita verbal-

JAWBS, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 731.

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mente en el tipo la ha realizado un autor mediato (...)tomando como ejemplo los clásicos del homicidio y de los delitos sexua les podría afirmarse que 'ha matado' quien determina a otro que actúa de buena fe a inyectar a un tercero una jeringa en venenada sin forzar con ello el sentido literal posible del verbo típico -el que matare-, no puede decirse sin embargo que ha realizado el coito quien convence a alguien, también instru mento de su voluntad, a yacer con quien sufre, por ejemplo, un estado de incapacidad ...".l321

11. Sobre la teoría del movimiento corporal, Maqueda Abreu indica que:

" ...autor es quien realiza la acción de ejecución típica y, en los delitos de simple actividad, aquélla consiste en la realización de una conducta, sólo podrá ostentar en ellos esa condición quien realiza esa conducta por sí mismo, pues en otro caso no llevaría a cabo la acción de ejecución. Otra sería la situación en los de litos de resultado, en que la acción de ejecución ya no aparece vinculada a la realización de una actividad determinada, sino a la producción de un efecto externo, por lo que sería perfecta mente imaginable su causación a través de un instrumento hu mano interpuesto por la acción del autor ...".1331

Desde ya, en ambos casos tampoco habría lugar para un supuesto de coautoría.

Si bien la interpretación gramatical suele ser uno de los métodos más im portantes de interpretación, hay circunstancias en las cuales el significado "natural" difiere del "jurídico-penal", como puede ser el caso del "acce so carnal", por lo que cabe acudir a otras técnicas. Es decir, en palabras de Roxin, el depender de estas imprecisiones naturales del lenguaje para decidir sobre los límites de la autoría, puede devenir atentatorio contra los principios de seguridad e igualdad jurídica, otorgando un gran mar gen de discrecionalidad al decisor. Por lo tanto, parte de la doctrina opina que este método, carente de elementos teleológicos, deviene insuficiente
MAOUEDA ABREU, op. cit., p. 24.
MAOUEDA ABREU, ibid, pp. 27/28.
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para " ...evidenciar una representación final legislativa y de ofrecer, a tra vés de ella, criterios delimitadores de la autoría ...".134l

Los problemas de la otra tesis se vinculan con la identificación de los de litos de mera actividad con los de propia mano, ya que los primeros no siempre encuentran límites lo suficientemente claros y, según la doctrina dominante, la letra de la ley no puede arrogarse la decisión de negar la autoría mediata en los delitos de simple actividad porque implica una op ción estructural y dogmáticamente desacertada. Roxin dice que lo impor tante no es el movimiento corporal, sino la lesión al bien jurídico que, por ejemplo en el caso del allanamiento de morada, se daría igual de valerse de un inimputable.

En cuanto a los criterios materiales, defendidos por los promotores de la teoría del dominio del hecho, encontramos los siguientes:
1. La ausencia de un bien jurídico: son aquellos delitos cuya autoría no se funda en la lesión de un bien jurídico, sino que se caracteriza por un comporta miento que no se vincule a un bien jurídico material, sino a los denominados por Roxin "inmateriales", como la moralidad, bien común, orden público, etc. De esa manera, Roxin señala que " ...sólo podría afirmarse entonces la presencia de un delito de propia mano cuando un hecho determinado pre sente alguno de aquellos objetos inmateriales de tutela y, además, pueda ir

referida su lesión a un específico comportamiento ...".135

El ejemplo clásico

de esta postura es el incesto, pero también se lo suele asociar a los delitos vinculados con la explotación de la prostitución o incluso el prevaricato.

ii. La referencia al autor: otro de los casos que presenta Roxin, que mantiene la ausencia de lesión al bien jurídico, se refiere a " ...tipos jurídico penales de autor, que no describen una determinada acción, sino una forma de existen cia, una personal actitud o un tipo de personalidad que podría calificarse de asocial. ..".136l Por ejemplo, el vagabundaje o la embriaguez habitual.

Estas últimas teorías no son concebibles en nuestro ordenamiento. En primer término, no corresponde importar la profunda discusión sobre el incesto dada en Alemania, por el sencillo motivo de que tal conducta, para nuestro ordenamiento, es impune y, si bien sería una interesante

lbid, p. 102.
lbid, p. 47.
lbid, p. 50.

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discusión, excede por completo el marco de esta ponencia. Por otro lado, es claro que los delitos vinculados a la explotación de la prostitución no guardan relación con bienes inmateriales, sino con bienes jurídicos nu cleares: integridad sexual, libertad, etc Asimismo, el prevaricato afecta la administración de justicia, bien jurídico indispensable para el desarrollo social. La segunda tesitura es contraria al artículo 19 de la Constitución Nacional, pues como es sabido, el Estado argentino no puede imponer una ética, ni tampoco desvalorar una moral que elija acorde a sus propias convicciones. Los principios de reserva de ley y lesividad inmersos en la referida norma impiden que se efectúen consideraciones ajenas al hecho.

Por otro lado, cabe efectuar un distingo entre esta categoría y los delitos especiales explicados anteriormente, pues, aparentemente, ninguna de las dos encaja en la teoría del dominio del hecho -según la concibe la doctrina dominante en la actualidad-. Sin embargo, como todos sabe mos, pese a algún caso que pueda resultar discutible, y hasta se considere a algunas figuras como una mixtura entre ambas categorías (prevaricato, falso testimonio -para nosotros delitos especiales-), se trata de cuestio nes distintas. No es nuestro propósito inmiscuirnos en esta problemática, sino sólo destacar que en los delitos especiales el círculo de autores se restringe por las cualidades especiales que deben revestir; en cambio, en los delitos de propia mano, autor puede ser cualquiera, siempre y cuando ejecute la acción de forma personal e inmediata.

En lo que sí coinciden ambas categorías es en que no podrán presentar se supuestos de autoría mediata -quien realice la acción típica será el instrumento, y no el autor de detrás-, ni coautoría -no podrá darse una división funcional sobre el suceso, ya que sólo será autor quien desarrolle el tipo en forma completa, quedando relegados al carácter de partícipes quienes hagan su aporte en la faz ejecutiva, y no lleven a cabo el compor tamiento típico-.

Como se observa, ninguna de las soluciones aquí esbozadas aparenta so lucionar el problema de los delitos de propia mano, ni justificar la existen cia de esta categoría como tal.

A continuación profundizaremos las críticas utilizando el ejemplo del caso 3, y la contrastaremos con el criterio rector establecido en la intro ducción y con la teoría del dominio del hecho.

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CAROLINA BRESS\A- MATÍAS E\OEM

En nuestra doctrina suelen asociarse, en forma mayoritaria, los delitos de propia mano con las perspectivas formales (por ejemplo, Zaffaroni). Siguiendo esta teoría, y tal como refiere, entre otros, Schmidhaüser, el le gislador utilizó una técnica tal que circunscribió la posibilidad, ya sea a través de su verbo típico o a especificar solamente una actividad, de que autor pueda ser únicamente aquel que haya realizado la conducta lesiva en forma inmediata.

De esta postura se podría deducir que la figura central del suceso sólo será quien ejecute de propia mano la conducta contenida en el tipo; en consecuencia, no se llamará autor a quien, pese a lesionar el bien jurídico no ejecute la acción típica. En breve veremos cómo se vinculan estas cues tiones con la teoría del dominio del hecho, pero en este punto creemos indispensable afirmar que la lesividad no puede ser evaluada sin más en forma abstracta, con criterios únicamente formales, olvidando que se trata de una cuestión que debe probarse en el caso concreto, pues cada situa ción y contexto revelarán un significado distinto.

No se busca con lo expuesto señalar vacíos legales, puesto que en los casos de división de tareas el que no ejecuta la acción podría ser consi derado partícipe, o en los que un sujeto se vale de otro, autor por deter minación conforme la teoría de Zaffaroni ya explicada; ese no es el punto. De lo que estamos hablando es de una cuestión técnica, de llamar a las cosas por su nombre, conforme el papel que haya desarrollado el sujeto en la lesión al bien jurídico. Concretamente, ¿por qué utilizar una catego ría que restringe y limita el fundamento de la teoría en base a un criterio que prescinde de la lesividad como factor central? No encontramos una respuesta satisfactoria a esa pregunta. Sostenemos que no hay motivos para excluir del carácter de autor a quien domina el suceso típico, más allá de que no la ejecute en forma personal, pues será él quien ya sea en for ma única, en los casos de autoría mediata, o junto a otro, en los casos de coautoría, lesione el bien jurídico del sujeto pasivo. Como señala Schall, " ...cada forma de realización del resultado de lesión descrito en el tipo es socialmente perturbador (...) indiferentemente de si es realizado a través de la acción personal o del dominio del hombre de atrás. Los efectos so cialmente dañosos son aquí tan graves que el bien jurídico necesita, por ello, de protección en todos los sentidos ...".1371
lbid, p. 107.

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Ahora bien, es menester realizar algunas precisiones sobre la teoría del dominio del hecho que, a nuestro entender, es la adecuada para delimitar el concepto de figura central del suceso, Más allá de lo señalado anterior mente, para avocamos al caso planteado, efectuaremos algunas precisio nes puntuales con relación al dominio funcionaL

Lo característico de esta forma de dominio reside en la división de tareas de los sujetos activos, No se trata de que ambos sujetos ejecuten la acción típica (usualmente denominados como coautoría ejecutiva), sino de que ambos tengan una "posición clave", en la que dominen una porción del hecho, manteniendo la interdependencia del actuar de sus compañeros, es decir, "".sólo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por separado puede anular el plan conjunto retirando su apor tación, En esta medida cada uno tiene el hecho en sus manos":·, 138l En estos casos, el dominio del hecho va a estar regido por la actividad des plegada por los sujetos activos, sin requerir que ponga manos a la obra, siendo suficiente que su aporte en la faz ejecutiva represente un requisito indispensable para lograr el resultado deseado, Es menester también que exista una decisión común respecto al hecho, y que el plan se desenvuel va en tales términos. No es fácil medir este aporte, pues las directrices esbozadas no son concluyentes, mas deben guiar al juez para solucionar el caso concreto,

Es fundamental distinguir los cooperadores de los autores acorde a su aporte en la faz ejecutiva. No todo interviniente tendrá dominio funcional, habrá que verificar en el marco fáctico puntual si lo realizado tiene ese carácter independiente y, a su vez, trascendental para que el plan se logre. Ahí radicará la diferencia entre el coautor y el partícipe.

Ahora bien, tomemos el caso propuesto, Si nos atenemos a la teoría de los delitos de propia mano, autor será únicamente el que accedió carnal mente al sujeto pasivo, y el que la sujetaba, sólo podrá ser partícipe, sin importar cuán esencial haya resultado su aporte para la lesión del bien jurídico, Se realiza una interpretación restrictiva, únicamente es autor de un acceso carnal quien efectivamente lo lleva a cabo.

Además de los problemas generales señalados para los delitos de mano propia, no se puede obviar que existe un problema concreto sobre estos
ROXIN, op. cit., p. 309,

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CAROLINA BRESSIA- MATÍA$ EIDEM

delicta carni, vinculado a las antiguas concepciones del bien jurídico le sionado que, tanto en nuestro país, como en el derecho comparado, han ido perdiendo vigor. Nos referimos, específicamente, a ciertos requisitos subjetivos o de ánimo, siguiendo a De Luca y López Casariego: la presen cia de placer, lascivia o cierto contenido libidinoso. (391 Estas circunstancias son inaprehensibles y de carácter puramente individual. En consecuencia, autor sólo podía ser quien conjugaba la ejecución inmediata del compor tamiento típico con cierto sentimiento que le pertenecía exclusivamente.

El artículo 119 CP, tercer párrafo, no exige nada de ello, sino que única mente resalta una conducta típica objetivable: acceder carnalmente. No se trata de discutir el tema del alcance de esa acción, sino de destacar que, por más buena voluntad que tengan los juristas, no se puede pretender que el Código diga algo que no dice. Ergo, una correcta aplicación de la teoría del dominio del hecho permitirá recoger los criterios objetivos esta blecidos para el dominio funcional (decisión común, interdependencia de los intervinientes, esencialidad del aporte, etc.) que deben ser conocidos y queridos por los autores, sin guiarse por subjetividades ajenas a la norma.

Por otro lado, si optáramos por aplicar a estos supuestos la categoría de delitos de propia mano, qué pasaría con otras figuras de la parte especial como "apoderarse ilegítimamente", "matar", sólo por nombrar las más tradicionales. ¿Tampoco se admitiría el dominio funcional en un gran atra co a un banco?; ¿sólo sería autor el que efectivamente se apropie del di nero de la caja fuerte y los demás, que reducen a los guardias, meramente partícipes?; ¿qué sucede con la persona que sujeta al golpeado por otro?

Desde ya, en estos casos no siempre habrá una coautoría funcional, pero a ningún operador judicial se le ocurriría descartar in limine esta posibilidad. La interpretación excesivamente literal de los tipos penales llevaría a solu ciones disímiles para tipos penales cuya redacción es similar.

Podría argüirse que se hizo la comparación con delitos de resultado, y así intentar utilizar la categoría de la propia mano en función de la distinción de aquéllos con los delitos de mera actividad. Recordemos que en los dos supuestos se exigen lesiones a bienes jurídicos, sólo que en unos vendrá

(39) DE LuCA, J. y LóPEZ CASARIEGO, A., Delitos contra la integridad sexual, Bs.As., Hammurabi,

2009, pp. 76 y SS.

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dado por un resultado concreto, y en el otro encontrará su manifestación en la mera realización de la acción típica. Por ello, al sostener que lo cen tral será la lesión y no la forma en que esta se produzca, el suceso que la ocasione puede ser sujeto a un dominio funcional.

Como corolario de lo expresado, cabe sostener que los delitos de propia mano no encuentran sustento en la actualidad, y no será esa la categoría que habrá de aplicarse en esos supuestos, sino la del dominio del hecho y, por lo tanto, habrá que buscar en cada situación concreta las directrices cualitativas del aporte que nos permitan establecer si se trata de un domi nio funcional, o no.

En el caso de estudio, entonces, podrá decirse que hubo coautoría, siem pre y cuando la sujeción haya sido indispensable y central para el hecho. En caso contrario, habrá participación del tercero.

61 Conclusiones

Esta breve exposición intentó mostrar las dificultades que a veces se plan tean para armonizar los criterios de la parte general con la parte especial.

Molinario señala que muchas veces los estudios de un delito en particu lar pueden mostrar insuficiencia o error de la noción genérica. Es decir, el buen manejo de la parte especial puede mostrar que la abstracción o generalización tiene fallas. Se afirman cosas, en general, sobre un sinfín de nociones, como por ejemplo, la autoría y la participación, sin haberlas

probado suficientemente en relación con muchos delitos. 1 1

Por eso, nos pareció adecuado someter los criterios generales o dogmas de la parte general a la parte especial atendiendo a la esencia del delito de que se trata: el bien jurídico lesionado.

MoLJNARIO, A., Los delitos, Bs.As., Tipográfica Editora Argentina, 1996, t. i, p. 26.

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Título: El extrañamiento como acto complejo. Algunas reflexiones a partir del precedente 11Arévalo Sequeira" de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal
Autor: Eidem, Matias E.
Publicado en: Sup. Penal2012 Uulio), 29- LA LEY2012-D, 365 Cita Online: AR/DOC/2908/20 12

Sumario: I. Introducción. -II. El fallo. -m. El extrañamiento: su naturaleza jurídica y su comprensión como acto complejo. - IV. Las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de reingreso. - V. Conclusiones.
l. Introducción

La expulsión de inmigrantes, sanción también conocida como extrañamiento, forma parte de uno de los temas más debatidos del momento, sobre todo en los países del continente europeo: el control de la migración a través del poder punitivo. En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos marcó los lineamientos de una de las bases del problema, la expulsión colectiva de inmigrantes, en el reciente precedente "Hirsi Jamma y otros c. Italia" (23/02/2012).
Ya en nuestro país, luego de la reforma legislativa en materia de políticas migratorias impulsada por la ley 25.871 (Adla, LXIV-A, 134) illy su correspondiente decreto reglamentario (616-2010 ill), la Corte Suprema de Justicia de la Nación abordó distintas problemáticas relacionada con la regulación de la política migratoria en "Zhang" (23/10/2007) y "Ni" (23/06/2009). Sin embargo, aún no se expidió concretamente sobre el extrañamiento, por lo menos con la nueva ley, mas sí lo hizo mientras estaba en vigencia de la ley 22.439 (Adla, XLI-B, 1577) -también conocida como "Ley Videla"-, en el fallo "De la Torre" (22/12/1998).
Aproximándonos al tema concreto del extrañamiento, cabe destacar que la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal se expidió y fijó determinados criterios interpretativos que no se pueden obviar. Luego de la breve reseña que se realizará del fallo que se anota, nos centraremos en la naturaleza jurídica del concepto de extrañamiento, pues resulta imprescindible para abarcar su comprensión como acto complejo, integrado por una consecuencia inmediata -el hecho de constreñir a alguien a abandonar el país- y por otra a largo plazo -el tiempo que debe permanecer fuera del país-.
Finalmente, cabe aclarar que, en aras de clarificar el análisis, en adelante, optaremos por referimos a la medida referida, entre otros, los arts. 29 y 64 de la ley 25.871 como extrañamiento, y limitaremos al uso del término expulsión como referencia al abandono del país.
1. El fallo
  El 14 de mayo de 2012, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, compuesta por los jueces Mariano H. Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos se expidió en la causa no 14.984 de ese registro: "Arévalo Sequeira, Héctor Raphael s/recurso de casación".
  a) Hechos
  La causa alcanza la instancia en cuestión por un recurso de casación interpuesto por el defensor de Arévalo Sequeira, contra la excarcelación denegada por el Tribunal Oral en lo Criminal no 24.
  Ahora bien, según surge de las reseñas efectuadas en los votos de los jueces Hornos y Borinsl.)', el nombrado fue condenado el 31/08/10 en la causan' 2645 del Tribunal Oral en lo Criminal n' 24 a la pena de tres años y seis meses de prisión como coautor del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse de ningún modo por acreditada, en grado de tentativa, en concurso real con tenencia de arma de guerra sin la debida autorización en calidad de autor.
  En eso.s autos, permaneció detenido desde el 11 de agosto de 2009, hasta que el 20 de septiembre de 2011, se hizo efectivo el extrañamiento de Arévalo Sequeira solicitado a la Dirección Nacional de Migraciones por el referido tribunal el24 de agosto de ese año, conforme Jo normado en el art. 64, inc. a, de la ley 25.871 que en su parte pertinente reza: "Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375) que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente ...". Mientras tanto, su consorte recurrió la sentencia condenatoria que también lo alcanzaba, cuestión que llevó a los magistrados· del Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 que la condena impuesta, respecto de Arévalo Sequeira "aún no se encuentra firme" (cita del voto del juez Hornos). ill
  El 18 de octubre de 2011, al breve tiempo de producida su expulsión, Arévalo Sequeira fue detenido
  
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  nuevamente, por un hecho cuya investigación quedó radicada en el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 41 -Secretaría n° 112-. Una vez anoliciado de esta circunstancia, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 solicitó la anotación conjunta del nombrado. Fue en esa oportunidad en que el Dr. Tassara solicitó la excarcelación de su asistido, cuya negativa dio lugar al recurso de casación que originó el fallo que se anota.
  El principal fundamento de esa petición giró en torno a que, con la efectiva expulsión de Arévalo Sequeiro de la Argentina, la pena se había conmutado. Interpretó que del art. 64 de la ley 25.871 referido, se desprende que luego de que el extranjero cruce egrese de los límites territoriales del Estado, la sanción se extingue automáticamente. Descartó así que deba· transcunir también para ello el plazo de la prohibición de regreso. Como se observa, consideró al extrañamiento como un acto simple que lo único que implica es el abandono, no la permanencia fuera del país por un tiempo determinado.
  Finalmente, cabe agregar que el 7 de febrero de 2012, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 3 condenó a Arévalo Sequeira, mediante sentencia firme, a la pena de tres años de prisión y costas, por considerarlo autor del delito de robo con arma en grado de tentativa, cuya pena vencerá el 17 de octubre de 2014.
  b) Voto del juez Hornos
  
  La opinión de este vocal giró en torno a la falta de argumentación de la resolución impugnada, conforme el art. 123 C.P.P.N., y propuso su anulación y posterior remisión para que "se dicte un nuevo fallo ajustado a derecho". Concretamente, criticó la falta de profundidad incurrida en el tratamiento de las implicancias de la extinción de la pena dispuesta en el art. 64 de la ley 25.871, así como también en cuanto a "qué debe entenderse por 'ejecución del extrañamiento' haciendo sólo una referencia al regreso a nuestro país de Arévalo Sequeira, antes de que ese tribunal diera por cumplida la pena".
  e) Voto del juez Borinsky
  
  Este magistrado ingresó al fondo de la cuestión: "determinar en qué consiste la ejecución del extrañamiento, previsto en el art. 64 inc. a) de la ley 25.871. Es decir, si 'extrañar' implica solamente el egreso del interno extranjero del país, o si también es necesario que cumpla con la prohibición de reingreso".
  A continuación, desarrolló su postura -coincidente con la del fiscal ante esa cámara, Javier A. De Luca-, y afirmó que para estimar completa la ejecución. del extrañamiento era necesaria la concurrencia de dos elementos: el egreso efectivo y la interdicción para regresar al país. Es decir, sostuvo que el extrañamiento abarca el período comprendido desde la efectiva expulsión del extranjero hasta la fecha en la que se dio como vencimiento de la prohibición de reingreso. Así señaló que "A la luz de una interpretación armónica del plexo normativo, y en función de los principios de racionalidad y lógica, no podemos concluir que el extrañamiento fue previsto sin la prohibición implícita de regresar al país que pesa sobre el extrañado, como elemento constitutivo del beneficio. Concluir lo contrario equivaldría a afirmar que un extranjero, cumpliendo la mitad de la pena impuesta por el tribunal competente, gozaría de la posibilidad de solicitar el extrañamiento, aún si se impone con carácter permanente, y retomar al país cuando le sea conveniente". Finalmente, y luego de vincular el origen etimológico del verbo extrañar con el del destierro -también en consonancia con lo dictaminado por el fiscal, a través de una defmición que infra se abarcará, concluyó que al no haberse cumplido con el extrañamiento, la extinción de la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta no habría de proceder.
  El juez Gemignani adhirió a este voto.
2. El extrañamiento: su naturaleza jurídica y su comprensión como acto complejo
1. Concepto. Naturaleza jurídica
  Para interpretar el concepto nos aproximaremos a analizar su sentido literal 8:1, por lo que corresponde acudir al diccionario. Una de las acepciones de la Real Academia Española para el término expulsar, que es quizás el más frecuentemente utilizado en el lenguaje común, lo identifica con echar a una persona de un lugar. Sin embargo, esta noción representa una base demasiado amplia e indeterminada. Para intentar lograr la precisión exigida para los términos penales, seguiremos el camino optado por el último de los votos reseñados, y utilizaremos el vocablo técnico con el que se suele demarcar la sanción sobre la que se reflexiona -como se advirtió en la introducción-, el extrañamiento. Así, señaló el juez Borinsky que "según la definición de 'extrañamiellto' de la Real Academia Española, 'extrañar' proviene del latín extranare, y significa '(d)esterrar a país extranjero'". A su vez, la Real Academia Española defme al "destierro" como "(p)ena que consiste en expulsar a alguien de un lugar o de un territorio determinado, para que temporal o perpetuamente resida fuera de él".
  A partir de esta defmición, no queda duda que el extrañamiento consiste en la obligación estatal impuesta a un extranjero por la cual debe abandonar ese territorio, es decir, el destierro. Ergo, los elementos que debemos apreciar, a priori: para que se constituya esa sanción, son los siguientes: a) que provenga de una decisión estatal
  
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  .(2l; b) que pese sobre una persona no nacional, es decir, un extranjero (fu; e) que lo obligue a abandonar los límites del estado.
  
  Ahora bien ¿de qué clase de sanción se trata? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Se suele debatir, a grandes rasgos, entre dos posturas, y al día de hoy, la doctrina no logra definirse pacíficamente por una de ellas: sanción administrativa o pena.
  En defensa de la primer perspectiva, encontramos autores como Alderete Lobo, quien indica que todo lo relacionado con la situación jurídica que habilita la expulsión inmediata de una persona que cumple una pena privativa de la libertad, incluyendo los requisitos fijados normativamente para ello, resulta ser un aspecto de la norma que posee carácter administrativO.m
  En la otra vereda, se encuentran autores como Monclús Maso, quien sigue a Baratta al entender que las penas no solamente son aquellas determinadas por el legislador como tales, sino que el análisis debe exceder la cuestión formal y regirse por lo material o sustancial . .c.8J. Respecto del extrañamiento señala que "negar su carácter de pena en base a la mera calificación legal significa posibilitar el fraude a todas las garantías penales y procesales provenientes de la tradición ilustrada y que constituyen su más preciada herencia ...". í2.l Por lo tanto, afirma que "la expulsión de una persona del país en el que vive constituye claramente un 'mal"'. í.lQl
  Cabe traer a colación los dichos del autor de nuestro Código Penal, Moreno (h.), quien manifestó, concretamente en relación con nuestra legislación, que "la teoría que consagran las leyes de la mayor parte de los países del mundo, al sostener que la expulsión de extranjeros es una simple medida policial que debe ser
  aplicada por las autoridades administrativas, no puede ser aceptada entre nosotros" . .u..u
  ·Coincidiré en este punto con la última de las posturas. En efecto, pocas cuestiones son tan unívocas en la dogmática penal como la afirmación de que la pena es un "mal". La privación del derecho al extranjero de permanecer en el país y como veremos, la de reingresar es una sanción de suma gravedad í.ll)., que imposibilita no considerarla como un "mal". Párrafo aparte merecen los serios reparos de esta pena a nivel constitucional, que no serán abordados por exceder el marco del presente. í.lll Sin embargo, no podemos dejar de traer a colación la advertencia de Durá, hace más de un siglo, que propone una perspectiva aplicable al día de hoy: los patrocinadores de la ley de expulsión del año 1902, confundieron dos cuestiones distintas, las cuales, ciertamente, ha de haber distinguido desde el principio el orador del congreso sudaniericano; una de ellas, es la afirmación del derecho de expulsión, que toda nación debe hacer en el orden internacional; la otra es, el ejercicio de ese derecho de expulsión, el cual está subordinado en el orden internacional, a ciertos principios de justicia y a las estipulaciones de los tratados con las demás naciones, y en el orden puramente interno de cada nación, a las normas de su constitución y a las disposiciones de sus leyes. ¿Tiene la Nación Argentina el derecho de expulsión? Sin duda alguna: lo tiene toda nación soberana... ¿Pero puede el Congreso, al reglamentar el ejercicio del derecho soberano de expulsión, reglamentario en una forma directamente contradictoria con la Constitución del Estado ...? U±l
2. Su comprensión como acto complejo
Ya asentado que se trata de una pena, corresponde analizar sus límites materiales para ver qué es lo que concretamente abarca. Tal como señaló el juez Borinsky en el fallo que se anota, el problema consiste en entender si la ejecución del extrañamiento se ve satisfecha con el mero abandono del país, o su cumplimiento recién se podrá afirmar una vez que haya transcurrido el plazo por el cual se le prohibió el regreso.
Es indispensable en este punto traer a colación la normativa vigente respecto de esta interdicción. El artículo 63 de la Ley 25.871 reza: "En todos los supuestos previstos por la presente ley: a)... b) La expulsión lleva implícita la prohibición de reingreso permanente o por un término que en ningún caso podrá ser inferior a cinco Lil años y se graduará según la importancia -de la causa que la motivara. Dicha prohibición solo podrá ser dispensada por la Dirección Nacional de Migraciones".@
El término clave que tenemos que apreciar es "implícita". Si acudimos nuevamente al Diccionario de la Real Academia Española, nos encontramos con que es un adjetivo "incluido en otra cosa sin que esta lo exprese". En consecuencia, la prohibición de reingreso implícita es conteste con la definición de destierro apreciada anteriormente, pues alude al plazo en el que el extranjero debe permanecer fuera del territorio.
Como se observa, la noción que propone la ley 25.871 para el extrañamiento no se agota en un solo artículo, sino que es necesario interpretarla armónicamente en el conjunto de la norma, lo que nos lleva a concebirla en idénticos términos a los planteados para el destierro: "(p)ena que consiste en expulsar a alguien de un lugar o de un territorio determinado, para que temporal o perpetuamente resida fuera de él".
Ahora bien, y sin perjuicio de que el argumento esgrimido .LI.fu. podría resultar suficiente, es necesario profundizar el análisis en virtud de la cualidad de pena que reviste el extrañamiento. Si observamos las distintas
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penas previstas en la legislación argentina, podremos apreciar algunas que se agotan instantáneamente y otras no. En efecto, el pago de la multa da por cumplido instantáneamente esa pena. Sin embargo, encontramos otras que incluyen un lapso, como la prisión o la inhabilitación, en las cuales su ejecución recién finalizará en la fecha que determine el juez. De esta forma, aquellas sanciones están compuestas por dos elementos, pues antes que se comience a contar el quantum temporal, inevitablemente debe darse un presupuesto base: que el penado se encuentre en condiciones de sufrir las consecuencias. Es imposible imaginar el cumplimiento de una inhabilitación para conducir sin que antes se haya inscripto la medida en la entidad correspondiente, o la prisión de efectivo cumplimiento sin que la persona esté privada de su libertad. Jl1i. El segundo elemento será el plazo en el que se mantenga la privación de derechos impuesta a la persona. Como se advierte, la ejecución de las penas que prevén un límite temporal para su cumplimiento no se agotan conjuntamente con su presupuesto base, sino que a partir de allí transcurre el lapso de la sanción.
¿Por qué no aplicar esa indiscutible deducción al caso del extrañamiento? Esta medida no puede implicar únicamente abandonar forzosamente el país, porque ello sería como admitir que la pena de prisión se cumple con detener al condenado que se presentó a cumplir pena. El primer paso es indispensable, pero no el único para concluir la ejecución. Las distintas sanciones que propone el legislador, principalmente aquellas que privan de derechos a las personas, no pueden ser interpretadas por los operadores jurídicos en base a criterios fonnales que las tornen inocuas; todo lo contrario, los principios más básicos de hennenéutica y comprensión de textos nos deben llevar a entender las nonnas de manera tal que su aplicación satisfaga el fm para el que fueron instituidas (los compartamos o no).
Por último, y a mayor abundamiento, cabe traer a colación el voto minoritario del precedente de nuestro Máximo Tribunal "De la Torre" -en el que intervinieron dos de los actuales jueces de la Corte-, donde se consideró que luego de la ejecución del extrañamiento "aún persiste en la medida en que la libertad ambulatoria de De la Torre se encuentra severamente restringida por la imposibilidad de volver a ingresar al país" . .ü..B.l Esta afirmación, refuta al voto mayoritario que declaró abstracta la cuestión porque De la Torre ya no se encontraba más en el país. Nos propone una cuestión trascendental, al indicarnos que el mal causado al extranjero una vez que no está más en el país es la restricción de la libertad ambulatoria.
Por lo expuesto, habremos de entender que la ejecución del extrañamiento se dará por satisfecha una vez que ocurran los dos requisitos complementarios, uno inmediato y el otro por el tiempo que se determine -siempre mayor a cinco años-:
1. el que coloque a la persona en condiciones de que se empiece a contar el plazo de la pena, es decir, que se haga efectiva expulsión del país -no pennanece en el país-;
2. el transcurso del quantum fijado, esto es, el de la prohibición de reingreso -no retornar al país-.
1. Las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de reingreso
  Conforme se expresó en el acápite anterior, la ejecución del extrañ.amiento de Arévalo Sequeira no se tuvo por agotado, pues la condena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 3 por un hecho que cometió al mes de ser expulsado demuestra el incumplimiento en el que incurrió.
  - Es importante destacar, como lo hizo el juez Borinsky que la consecuencia inme4iata del incumplimiento de Arévalo Sequeira era la no extinción de la pena anteriormente impuesta. En caso contrario estaríamos frente a una burla inconcebible, no se puede equiparar el incumplimiento de una pena con una mera infracción migratoria (art. 29ley 25.871).
  La consecuencia jurídica que debe sufrir el extranjero en estos casos no está expresamente prevista en la ley. Distinto era el caso con la anterior nonnativa, que en su artículo 46 refería: "Será reprimido con prisión de Tres
  D.l meses a Un illaño el extranjero expulsado del territorio nacional que reingrese en violación a lo dispuesto en los Artículos 44 y 46. La pena será de Seis (fu meses a Dos m años si, además, el reingreso se produjere por
  lugar no habilitado o eludiendo el contralor migratorio", así como el art. 89, inc. 4° del Código Penal de España que rige en la actualidad: "Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad".
  Dentro de estas alternativas concretas, la más saludable y conforme al sistema constitucional es la prevista en España. Será tarea del legislador aclarar esta cuestión.
  En cuanto al fallo que se anota, dado el incumplimiento del extrañamiento, las alternativas no girarán en tomo a la libertad o no de la persona.
2. Conclusiones
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R:ElJT:E:KS
C·::CuJT,enlo

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal ha dado un gran avance al definir el concepto de extrañamiento de una manera tan clara, advirtiendo sobre su faceta material. Incluso el voto minoritario del juez Hornos, pese a no abordar el tema advirtió su importancia al destacar la falta de tratamiento dada por el a quo.

(1) BO: 21/0112004.
(2) BO: 06/05/2010.
1. No se analizará en este caso, sin perjuicio de la obligatoria mención que merece el tema, la posibilidad de aplicar el art. 64 de la ley 25.871 para extranjeros que se encuentren en prisión preventiva, pues de la letra de esa norma surge expresamente su aplicación para aquellos que se encuentren "cumpliendo penas privativas de libertad". No creo que corresponda dar una respuesta en abstracto a esta cuestión, pero si sostenemos que la expulsión, como se verá, es una pena, encontramos fuertes reparos al tratar de conciliar la posible aplicación de ésta a extranjeros que atín no han sido condenados mediante sentencia fmne.
2. Desde ya, no desconocemos la existencia de otros métodos interpretativos, pero sostenemos que, para desarrollar el saber penal desde un enfoque comunicativo y con alcance a todas las personas, no hay mejor manera que buscar, en primer término, el tenor literal de las palabras.
3. En nuestro país, las causales de expulsión están regidas en el art 29 de la ley 25.871.
4. En la mayoría de los ordenamientos, el nuestro incluido, está prohibida la expulsión a nacionales. Por todos, véase el art. 22, inc. 5° de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
5. ALDERETE LOBO, "Un análisis del artículo 64 de la ley 25.871 a partir del fallo 'Chukura O'kasili' de la sala 1de la CNCP" en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal n• 15, Lexis Nexis, Bs.As. 2005, p. 1746.
6. MONCLÚS MASÓ, La gestión penal de la inmigración. El recurso al sistema penal para el control de los flujos migratorios, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2008, pp. 450/L
7. Ibídem.
8. Ibídem.
9. MORENO, El código penal y sus antecedentes, Ed. H. A. Tommasi, Bs.As., 1923, t !,p. 261.
10. El hecho que el extrañamiento sea impulsado por un pedido de éste o su defensa no modifica la cuestión.
11. Al respecto, me remito a la reseña efectuada en Eidem, "Expulsión de extranjeros. Problemas generales y particulares. Análisis del articulo 64 de la ley 25.871" en La Ley Online (Doctrina Judicial Online, Suplemento Penal, Suplemento Online) -www.laleyonline.com.ar-
12. DURÁ, Francisco: Naturalización y expulsión de extranjeros, Ed. Coni Hnos., Bs.As., 1911, p. 234 y
  SS.
13. Para el análisis de estos amplios límites de la pretensión punitiva me remito a EIDEM, "Los límites
  temporales a la prohibición de reingreso" en el sitio de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal
  -http://www.aapdp.com.ar/ponencias.htrnl-
14. Tomado del voto del juez Borinsky y del dictamen fiscal.
15. En este caso, en función de los distintos beneficios de las distintas normas, podría llegar a darse que una persona penada mantenga su libertad concedida previa a la imposición de la pena. p. ej. art. 317. inc. so C.P.P.N., que luego se debería convertir en libertad condicional (art. 13 C.P.).
16. Voto de los ministros Fayt, Petracchi y Boggiano.

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Voces:

EXPULSION DE EXTRANJERO- NATURALEZA JURIDICA- EXTRANJERO PROCEDIMIENTO PENAL- PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD -CUMPLIMIENTO DE LA

PENA- INVESTIGACION DEL DELITO- PROHIBICION DE INGRESO AL PAIS INTERPRETACION DE LA LEY- EXTINCION DE LA PENA- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD- PLAZO

Fallo comentado: Cám n·a Federal de Casación Penal sn\a lV- ?Q] ?MOS-14,.., Aréva\o SemJeira Héctor Raplwel s/Recurso de

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Título: El artículo 55 del Código Civil. Viejas y nuevas reflexiones Autor: Eidem, Matías E.

Publicado en: DPyC 20l2 Uunio). 01/06/2012,70 Cita Online: AR/DOC/2252/2012

Sumario: I. Introducción. -II. La ley 23.077. Comienzo de la controversia. -m. La ley 25.928. Un nuevo problema.- IV. Toma de posición.- V. Conclusión.

I. Introducción

Según Hassemer "la determinación de la pena es desde hace tiempo un muro de lamentaciones de los penalistas, tanto del campo de la Ciencia como de foro. Y lo lamentable es que la dogmática de la determinación de la pena, es decir, la elaboración sistemática de los criterios establecidos por la ley, no haya alcanzado ni con mucho un grado de precisión y transparencia como el de la dogmática de los presupuestos de punibilidad"ill.

Pese a ser una reflexión realizada hace varios años, y con relación a un sistema jurídico ajeno al nuestro, representa una clara descripción del asunto en la Argentina, pues distintos preceptos del Código Penal de la Nación -en adelante "CP"- (artículos 40, 41, 54, 55, 58), con algunas escalas penales en abstracto de escandalosa amplitud en la parte especial, brindan al juez un gran arbitrio para decidir el caso concreto. Sin embargo, esta norma, al igual que el resto, se encuentra limitada por la Constitución Nacional --en adelante "CN"-, por lo que el magistrado no puede olvidar los límites allí establecidos: principio de legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, razonabilidad, etc., ya que toda interpretación jurídica debe hacerse en forma adecuada y armoniosa con la base del ordenamiento.

Del mencionado principio de legalidad ru. se desprende uno de los conflictos más evidentes entre la CN y las pautas para determinar la pena: el límite temporal máximo de la pena privativa de la libertad que el juez puede imponer en los casos en que se condene al acusado por varios hechos independientes. Si bien el artículo 55 C.P., in fine, (modificado por la ley 25.928 -B.O.: 10/09/2004-) establece con claridad cuál es ese límite con relación a estas penas --cincuenta años- í.3l, ello no siempre fue así.

La doctrina y la jurisprudencia no poseen una opinión pacífica en torno a la armonía de la norma señalada en el párrafo precedente y la CN, por lo que se analizarán las posturas dominantes, para luego aproximarse a un fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal n" 16 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 27 de junio de 2011, en el que se alcanzó este techo máximo de habilitación al poder punitivo.

Previo a ello, se recorrerán brevemente los orígenes de esta discusión, puesto que no podemos desvincularla con aquella que dio pie la sanción de la ley 23.077-B.O.: 27/08/1984, momento en el cual se abandonó el criterio unificado que poseían la doctrina y la jurisprudencia con relación al límite máximo establecido por el artículo 55 CP.

Por último, cabe agregar que esta temática reviste especial interés y actualidad, ya que guarda estrecha relación con un proceso de inflación legislativa, con el que, estemos de estemos de acuerdo o no, se sostiene que el poder punitivo es el medio idóneo por excelencia para resolver problemas sociales. De hecho, la ley 25.928 fue producto de una de las campañas mediáticas más importantes de nuestro país: el fenómeno "Blumberg".

TI. La ley 23.077. Comienzo de la controversia

El Código Penal de 1922, señalaba en su artículo 55: "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en 'tal caso tendrá como mínimum, el mínimum de la pena mayor y como máximum, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate". Durante más de sesenta años, la interpretación de este artículo fue uniforme: el referido máximo, respecto de las penas de prisión o reclusión, venía dado por el artículo 79 CP, esto es, veinticinco años.

Sin embargo, con la sanción de la ley 23.077, la cuestión cambió.

La indicada ley, también conocida como "Ley de Defensa de la Democracia", fue uno de los hitos legislativos trascendentales del restablecimiento del orden democrático luego de la última dictadura militar. Si bien no se profundizará en su contenido, cabe destacar cuatro ítems:

i) Derogación de normativa defacto;

ii) Cambios en el régimen de prescripción de la acción penal y de la pena;

Modificaciones en el Capítulo 1del Título X del Libro II CP (con interés principal en mantener el "orden

constitucional" y la "vida democrática");
Introducción de normas especiales puntuales para el juzgamiento de esos delitos -y del previsto en el artículo 21O bis del Código Penal- (!!.l.

La controversia comenzó con las modificaciones señaladas en el apartado e). Según el artículo 6° de esa ley, el artículo 226 CP quedó redactado de este modo: "Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del Gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales. Si el hecho descrito en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de Gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será de ocho a veinticinco años de prisión. Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio."; y el 10° agregó al Código el artículo 227 ter: "El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate".

Asimismo, se mantuvo el artículo 235 (según ley 13.945 -B.O.: 13110/1950-) cuyo tercer párrafo indica: "...Auméntase al doble el máximo de la pena establecida para los delitos previstos en este Título, para los jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando u ostentando las armas y demás materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad".

En consecuencia, el máximo·de la pena se volvió difuso, ya que podría decirse que esta se mantuvo en el límite anterior, se elevó hasta los treinta y siete años y medio (arts. 79 y 227 ter CP) o incluso hasta cincuenta años (arts. 226 y 235 CP).

A continuación, las dos posturas que eran planteadas al respecto:

El límite mayor a veinticinco años:
Quienes sostenían esta postura advertían que el artículo 55 hacía una remisión a la parte especial, pues allí estaban determinadas las escalas penales. Ergo, consideraban que, con las diversas modificaciones introducidas en el Libro Segundo CP, el límite de la pena privativa de la libertad ya no era el máximo establecido en el artículo 79, sino que alcanzaba, como ya se dijo, un techo de treinta y siete años y seis meses o, incluso, cincuenta años.
Argumentaban también que el referido Iúnite carecía de precisión, pues éste estaba condicionado a la voluntad legislativa, ya que a menos que se modificase el artículo 55, cada cambio en las escalas penales de la parte especial habría podido llegar a afectarlo.
En este orden de ideas, el juez Mitchell sostuvo que "en nuestro derecho positivo el término a considerar como tOpe máximo de la pena temporal de prisión o reclusión debe ser extraído de las escalas penales vigentes que surjan de la parte especial del Código Penal, las que, como dije, pueden ser modificadas por razones de política criminal cuando los legisladores lo consideren adecuado"[jj.
Por otra parte, indicaban que de los debates parlamentarios no se desprendía la intención de limitar el "máximo de la especie de pena", y que, en los casos que sí se había manifestado esa voluntad, se apreciaba en el tenor literal de la ley í.fil..
Ante los desfases producidos por este aumento con algunos institutos de la parte general, Mitchell, en el citado fallo, esbozó una solución: "al no haber existido una previsión especial para tales supuestos los montos que deberán tenerse en cuenta en los casos de libertad condicional y de prescripción serán los máximos previstos para las penas temporales, toda vez que en estos dos institutos el Código Penal ha señalado un monto fijo. En el caso de la tentativa y la participación secundaria, la escala fijada para los delitos reprimidos con prisión perpetua".
Por último, cabe señalar que esta postura era la sostenida por la Salas 1, Iliy IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en los precedentes "Navarro"Jll, "Manfredi" y "Salvador"@ respectivamente.
El !imite de veinticinco años:

Como postura opuesta a la descrita, se encontraban quienes defendían que, pese a la ley 23.077, el límite de la pena privativa de la libertad se mantenía en veinticinco años. A diferencia de la postura recién expuesta, entienden que la falta de referencia en los antecede11tes parlamentarios y en el texto de la ley, implicaba un

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silencio que postulaba la intención concreta de no aumentar el tope para esta clase de penas, pues no se había pensado en su modificación.

Langevin, en defensa de esta perSpectiva, señalaba que "fue intención del legislador no innovar sobre el límite histórico de la extensión punitiva, puesto que se trató de no "estipular penas excesivamente altas y rígidas", persiguiéndose en líneas generales un retorno a la legislación penal anterior al gobierno de facto"f2),.

Con relación al contexto socio-histórico del ·surgimiento de la ley, corresponde traer a colación la siguiente conclusión de Divito: "cabe recordar que las disposiciones de los arts. 227 ter y 235 (parr. 3°) fueron dictadas con el propósito de proteger la vigencia de la Constitución Nacional, pero en la práctica casi no se han aplicado con esos fines; resulta entonces paradójico que hayan sido invocadas para justificar severísimas escalas penales en relación con delitos que, aunque graves, son de naturaleza común, cuando todo indica que el principal contenido <!e las garantías que aquélla consagra es poner límites al poder estatal (arts. 18 y 19), y la incorporación de derechos humanos revela una tendenciá en esa misma dirección"ilill..

Otro punto central, consistía en sostener que las agravantes de los artículos 227 ter y 235 eran de carácter genérico y, pese a su ubicación, debían ser consideradas de esa forma y, por lo tanto, quedar excluidas de la parte especial a la que hacía referencia el antiguo artículo 55. Según Caramuti, estas agravantes "no crean o constituyen escalas penales para delitos determinados, sino que prevén circunstancias particulares de agravación de las escalas penales de cualquier delito o de un grupo o familia de ellos"ill.l.

Asimismo, aducían que la normativa posterior (p. ej.: ley 25.742 -B.O.: 20/06/2003-), e incluso la ley 23.077, al restablecer nuevamente el art. 226, mantuvo este máximo pues no se estableció ninguno que superara los veinticinco años.

Por otro lado señalaban que la ley 24.660 -B.O.: 16/07/1996-, a!regular los distintos institutos de la ejecución de la pena, no tenía en cuenta un máximo mayor a veinticinco años, puesto que, de lo contrario, se desprendería una norma sumamente irracional y contradictoria.

En ese orden, destacaban que, de admitir la otra postura, se aceptaba la incongruencia de aplicar ciertos institutos (libertad condicional, tentativa) con mayor benignidad a penas perpetuas que a temporales. Así quedó plasmado en el precedente "Franco" de la Sala ll de la Cámara Nacional de Casación Penal: "el máximo de especie en 25 años es el más adecuado atento a las escalas previstas para la libertad condicional, la tentativa y complicidad secundaria en delitos reprimidos con pena perpetua"Ull.

Por último, aclaramos que si bien únicamente se hizo alusión a los argumentos de índole formal, ello no indica que sean los únicos, pues si bien en este caso algunos autores ya admitían conflictos "materiales" con el principio de legalidad, proporcionalidad. crueldad de las penas, etc. que se apreciarán infra, en el apartado ill) e).

La ley 25.928. Un nuevo problema
Al conflicto hasta aquí planteado se agregó un nuevo ingrediente: la ley 25.928, cuya sanción es un fiel reflejo de la red de discursos políticos. económicos y sociológicos que se entremezclan con el jurídico. Tal es así que, luego de la muerte de su hijo como producto de un secuestro extorsivo, Carlos Blumberg, con la anuencia de gran parte de las corporaciones mediáticas y distintas figuras políticas, promovieron una serie de reformas al sistema normativo penal. Entre otras, podemos destacar las leyes no 25.882 -B.O.: 26/4/2004--, 25.890 -B.O: 21/5/2004--, 25.892 -B.O.: 25/5/2004--, 25.893- B.O.: 26/5/2004--, y la 25.928.
En todas ellas se observa un común denominador: la expansión del poder punitivo .(1}}. Señala Wacquant que "esas políticas punitivas se transmiten en todas partes a través de un discurso alarmista, incluso catastrófico, sobre la "inseguridad", acompañado de imágenes marciales y difundido hasta el hartazgo por los medios de comunicación comerciales, los principales partidQs políticos y los profesionales del mantenimiento del orden"
- Por otro lado, Garland sintetiza las medidas generales tomadas en tal sentido "Las condenas más severas y el aumento del encarcelamiento; las leyes que establecen condenas obligatorias mínimas y "tres strikes y estás afuera", las restricciones a la libertad condicional y la "verdad en la condena"; las leyes que autorizan prisiones "sin comodidades" y "cárceles austeras"; la introducción de la retribución en los tribunales juveniles y el encarcelamiento de niños..."D.il.
Ahora bien, corresponde focalizar en la última de las leyes mencionadas, cuyo artículo 1o reza: "Sustitúyase el artículo 55 del Código Penal, por el siguiente... Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión".
En consecuencia, los argumentos en torno al máximo de la pena referidos anteriormente devinieron

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abstractos, pues dejó de ser una cuestión tan difusa. La discusión, en adelante, no versó sobre el monto en términos formales, pues este ya está aclarado, sino en su aplicación en concreto, y las controversias que pueden suscitarse con la Constitución Nacional.
Se analizarán entonces, las perspectivas actuales, favorables y desfavorables a esta modificación, y finalmente se verá su aplicación en el análisis del fallo antes mencionado.
1. Críticas positivas:
  Como se señaló previamente, esta refonna fue parte de un conjunto de medidas político criminales que respondió a una gran presión mediática, que requería mayor habilitación de poder punitivo para frenar la "ola de inseguridad" que se identifica, por ciertos sectores desde ya vinculados con esta modificación, como uno de los mayores problemas de nuestra sociedad.
  Dejaremos de lado una cuestión central que es el análisis del concepto de seguridad y de sus características Ll.fu, más si·nos aproximaremos someramente a su relación con las teorías de la pena. En efecto, esta reforma, que se condice con las grandes modificaciones del sistema penal que se vienen desarrollando a partir de la década de 1970, responde a la subsistencia de la idea de prevención general, tanto positiva como negativa, como eje de la problemática.
  La "intimidación" que provoca una pena de esa cuantía, para quienes sostienen la línea comenzada por el jurista alemán Feuerbach, es innegable, puesto que semejante cantidad de años privado de su libertad los llevaría a un actuar lo más lejano posible al tipificado. También podrían afirmar, como sostiene Silva Sánchez, que "si el aumento de la certeza de las sanciones penales (y, por tanto, en general, el aumento de la certeza de que el sistema penal funcionará satisfactoriamente) supone incrementos verificables en la eficacia preventiva de las normas, ello es indicativo de que el Derecho penal en su conjunto intimida más de lo que intimidaría su ausencia. Si la mayor certeza de la intervención del Derecho penal intimida más, parece claro que ello se debe a que el Derecho penal intimida algo".Qll. Ergo, la persona, a sabiendas de que su comportamiento provocaría
  --efectivamente, pues el Estado reaccionaría-, una consecuencia nefasta para sí. Por lo tanto, quienes apoyan
  estas reformas, las consideran como vitales avances en materia de seguridad pública, y confían en que, el contenido de las nonnas, motive a los sujetos a no realizar ciertos actos.
  Por otro lado, si nos paramos desde la otra perspectiva, encontraremos entre otrOs a Jakobs, quien sostiene que la pena tiene como funciones "ejercitar en la confianza hacia la norma ...ejercitar la fidelidad al derecho ...
  (y) ejercitar la aceptación de las consecuencias"!.l.hl. En consecuencia, la pena de 50 años se aplicaría en los casos en que el suceso haya defraudado expectativas de manera tal que se haga necesario un ejercicio estatal de esa magnitud, puesto que de lo contrario se vería comprometida la normativa que protege los contactos sociales.
  Asimismo, señalan que este aumento en el tope legal de las penas privativas de la libertad para el concurso real de delitos es coherente con la modificación del plazo que debía cumplir un condenado en prisión o reclusión perpetua para obtener la libertad condicional (ley 25.892), "que también se caracterizaba por ser uno de los más breves del mundo".l.1.2)..
  En consonancia con la postura descrita en el apartado ll) a), Reto indica que esta reforma confrrma que desde la ley 23.077, el límite del máximo de la especie de pena ya había dejado de ser el de veinticinco años: "con independencia de que veinticinco años de eclosión o prisión se mostraban como una cantidad de pena demasiado exigua, en los casos de reiteración de delitos graves, como el homicidio o la violación, a partir de la reforma a la que vengo de referirme, lo que constituía una verdad de a puño había dejado de serlo, y veinticinco años de reclusión o prisión, ya no era la pena privativa de la libertad más severa que legalmente podía aplicarse al autor de un delito determinado"llQJ..
  En otro orden de ideas, sostienen que esta reforma puso fm al "estado de incertidumbre que se derivaba de seguir dejando librada al arbitrio de los jueces la tarea de establecer cuál era el máximo legal de las penas divisibles de reclusión o prisión"J1ll, circunstancia que reafirma la división de poderes y el principio de legalidad, pues a partir de ese momento los sujetos saben el máximo de la pena privativa de libertad que pueden recibir ante la eventual comisión de un delito.
2. Críticas negativas:
Según esta postura, son varios los conflictos de esta reforma con los postulados de la CN. En primer término, se critica la gran amplitud que otorga al juez al momento de determinar la pena a aplicar. No es necesario acudir al escandaloso caso de la persona que comete veinticinco hurtos en concurso real, en el que será susceptible de ser penado en una escala que va desde el mes hasta los cincuenta años; sino que alcanza con observar un concurso real entre un secuestro extorsivo agravado por la muerte del damnificado como consecuencia no querida por el autor, y cualquier otro delito, caso en el que la pena irá desde los quince hasta

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los cincuenta años. Más allá de las apreciaciones que se efectúan con relación a este mínimo --que es el de mayor cuantía en el CP-, desde este enfoque se critica que el caso de menor amplitud sea de treinta y cinco años. En consecuencia, ven afectado el principio de legalidad, pues ante semejantes escalas, sería imposible cumplir con el mandato de "advertencia previa" sostenido por van Listz.
Por otro lado, refieren que una respuesta punitiva de esa magnitud, se transformaría en una pena cruel e inhumana, que violaría los estándares de dignidad humana, y el concepto de persona en sí, establecidos por los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía con jerarquía constitucional. Para sostener ello, tienen en cuenta las condiciones que atraviesan los condenados en las prisiones en nuestro país, y el efecto sobre la personalidad que provoca cualquier institución de encierro. Sostiene Iriarte: "si el tiempo que se extiende este estado de privación de descanso, alimento y salubridad -muy similar a la tortura -, se multiplica por tantos años, es evidente que los efectos de la personalidad se vuelven irreversibles"J.:lll.
En ese sentido, destacan que, en la mayoría de los casos, y según la expectativa de vida promedio en nuestro país, las penas de gran cuantía se asemejan demasiado a las perpetuas, y se convierte de esta ·manera en una pena en la que el único determinante temporal, está dado por la vida.
Por otro lado, manifiestan que la conjunción del tiempo de la privación de la libertad y los efectos que produce en la per:sona imposibilita su resocialización, pues en todos los casos aquel va a egresar de la unidad Con serios trastornos en su personalidad que dejarán una marca perenne en sí, producidas por la duración del encierro.
También indican que tal magnitud de la pena, producirá efectos sobre la persona, que no podrán ser proporcionales con los hechos por los que fue condenado. En consecuencia, sostienen que la aplicación de estas· penas carecería de la racionalidad exigida en el art. 1 de la Constitución Nacional.
Como corolario, cabe agregar que la ley 26.200 -B.0.:09/0l/2007-, implementó el Estatuto de la Corte Penal Internacional, y a partir de ello indica Zaffaroni que debe procederse a una "reconstrucción dogmática del sistema"Q.ll, pues aquella "(a) tipifica los delitos de mayor contenido injusto de toda la legislación penal; (b) adecua las penas del Estatuto de Roma para los delitos más graves a las penas nacionales; (e) precisa el alcance de las penas máximas para esos delitos, modificando las indicadas en el Estatuto de Roma; (d) expresa con entera certeza la consecuencia penal que corresponde al máximo desvalor jurídico; (e) responde a la exigencia de un compromiso internacional asumido por la Nación; (t) por la formidable gravedad de las lesiones jurídicas que tipifica, debe ocupar el primer lugar en cualquier análisis sistemático de la parte especial, prioritario al que hasta 2007 ocupaban los delitos contra la vida desde el código de Tejedor; (g) no es admisible ninguna contradicción que subestime la magnitud del reproche correspondiente al enorme desvalor jurídico que expresa" J1±).. En consecuencia, sostiene que el máximo de pena establecido para los injustos más graves y perjudiciales contra la humanidad -veinticinco años (arts. 8, 9 y 10)- no puede ser inferior a ningún otro conjunto de hechos.
e) El fallo:
El 27 de junio de 2011, el Tribunal Oral en lo Criminal n• 16 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resolvió condenar a F.A.A.A. a la pena de cincuenta años de prisión, accesorias legales y a la multa de mil pesos, como autor de los siguientes delitos: abuso sexual simple en concurso real con exhibiciones obscenas (hechos la y lb); abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa en concurso real con robo (hecho 2); abuso sexual con acceso carnal agravado por haber resultado un grave daño en la salud de la víctima en concurso real con robo (hecho 3); amenazas coactivas (hecho 4); privación ilegítima de la libertad en concurso real con robo (hecho 5), privación ilegítima de la libertad agravada por haber logrado su propósito en concurso ideal con robo en concurso ideal con abuso sexual con abuso sexual agravado por haber resultad un grave daño en la salud de la víctima (hecho 6); privación ilegítima de la libertad para obligar a la víctima a hacer algo contra su voluntad en concurso ideal con abuso sexual simple, en grado de tentativa (hecho 7); y privación ilegítima de la libertad agravada por haber logrado el autor su propósito en concurso ideal con robo con armas, en concurso ideal con abuso sexual con acceso carnal agravado por haber resultado un grave daño en la salud de la víctima y por haber sido cometido con armas (hecho 8); todos ellos en concurso real entre sí; con costas.
Asimismo, se le impuso la pena única de cincuenta años de prisión, accesorias legales y a la multa de mil pesos, comprensiva de la recién mencionada y de la también pena única de cinco años de prisión, accesorias legales y costas dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 9 en la causa n° 2444 el 18 de abril de 2008
-revocando la libertad condicional otorgada por el Juzgad Nacional de Ejecución Penal no 1 el 18/04/2008 en el control de aquella-, que comprende la de tres años de prisión y costas impuesta en esa causa. y la pena de tres años de prisión en suspenso y costas --cuya condicionalidad se revocó en esa oportunidad- impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal il0 26 e 12 de agosto de 2005; con costas.

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Por último, se lo declaró reincidente.
Si bien el fallo posee matices interesantes de diversa índole, vinculados entre otras cosas, con las calificaciones legales adoptadas y el plexo probatorio considerado puntualmente en cada hecho, se focalizará únicamente en la determinación de pena de cincuenta años de prisión.
Es menester advertir que el proceso de individualización de la pena consta de dos etapas: en un primer ténnino, "el legislador establece para cada delito un marco penal genérico. -también denominado "pena abstracta"-, limitado por un máximo y un mínimo, y proporciona en la Parte General del Código una serie de reglas destinadas a concretarlo en un margen de pena más reducido o marco penal concreto, dentro del cual, frnalmenle, el juez o tribunal elegirá la pena que debe imponerse al condenado y que debe tratarse de una pena fija, con duración determinada en la sentencia"@.
Luego de efectuar la correspondiente denotación jurídica -o subsunción-, para satisfacer el test de legalidad, el decisor realiza lo que Ferrajoli denomina "el juicio de equidad", consistente en "la comprensión de las características accidentales del caso individual verificado y no verificadas en la ley",CUll. En nuestra legislación, existen ciertas pautas mensurativas dadas por los artículos 40 y 41 CP, más como se dijo antes, éstas permiten un gran margen de decisión al juzgador.
Previo a poner atención en la motivación de la pena, cabe señalar que el voto de la jueza Bértola, al cual adhirieron sus colegas y se citará en adelante, refiere que "el principio fundamental es que debe existir una adecuada relación entre delito y pena, en razón de que con la pena se reprocha al autor una transgresión". Es decir, traza con claridad el vínculo entre el suceso y la respuesta punitiva, más advierte con citas de Ferrajoli y Zaffaroni, que se trata de un campo sumamente complejo, ya que "no existe ninguna relación natural entre el delito y la pena". A ello agrega que esta la respuesta punitiva debe respetar "el fin de resocialización que deben perseguir las penas privativas de libertad por mandato constitucional".
En consecuencia, se desprende de esos dichos que la fundamentación de la pena es una construcción valorativa subjetiva, que siempre debe gu dar relación con lo acaecidó y con el propósito establecido para ellas.
Estas son, sintéticamente, las justificaciones que brinda el órgano colegiado para alcanzar el máximo legal previsto para la pena de prisión:
"tengo en cuenta como agravantes la multiplicidad de conductas cometidas que lesionaron varios bienes jurídicos";
(El impacto que los sucesos) "tuvieron sobre las víctimas, quienes pronosticaron en todos los casos que su vida futura "no va a ser la misma" y las conclusiones de todos y cada uno de los informes psicológicos practicados a las menoscabadas", y el "miedo que tenían todas las damnificadas de declarar en presencia del imputado y el sobresalto que les producía oír su voz y la impresión de tristeza y dolor, matizada muchas veces por el llanto incontrolable que obligaba a detenerse."
"llegó en la mayoría de los casos a la violencia física directa donde el "otro" representaba un objeto que satisficiera sus deseos, nada más... un desprecio total por la dignidad de sus víctimas, a las que sometió de la forma más degradante posible";
"comparto que "... el único límite que reconoce la aplicación de una pena de prisión prolongada lo constituye el respeto por la integridad física y la dignidad del condenado, estando expresamente vedadas las· penas corporales (vgr. Lapidación, flagelación, etc.) y todo acto que implique un método intimidatorio o prácticas que busquen despertar en el individuo sentimientos de miedo, angustia, inferioridad, humillación, etc.." (del voto del Dr. Rodríguez Basavilbaso en la causa 7980 "Laura Cueva, José s/rec. de casación" del 30-10-09)";
"pese a la juventud del imputado, el fin de resocialización que deben perseguir las penas privativas de libertad por mandato constitucional se revela bastante ineficaz a la luz de lo que surge en el certificado actuarial de fs. 1515, de donde se desprenden no solo las sanciones que ya se le impusieron y que no lo lograron, sino que aun tiene pendiente de juzgamiento por ante el Tribunal de Menores no 2 varios hechos de la misma naturaleza que los que nos convocan";
"resta entonces preguntarnos cuál debe ser la proporcionalidad que vincule adecuadamente los injustos cometidos con la pena y en tal sentido recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "...la pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito...no puede ser cruel en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido del injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado, porque las previsiones legales expresan tales

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magnitudes a través de las escalas penales ..." (cfr.c."Gramajo, Marcelo s/robo en grado de tentativa", Fallos 329:3680).";

"con cada nueva víctima se ampliaba el horizonte de lo "posible" y nos preguntábamos si aun quedaba algo más dentro del catálogo de hechos tan aberrantes";
"el único atenuante que podría surgir es el de su edad";
"con el límite que debe tener el quantum de la pena en la culpabilidad del autor, luego de haber calificado los hechos atribuidos ... evalúo que la escala penal en juego parte de un mínimo (según el concurso real de hechos) de ocho años de prisión ... Así las cosas me parece adecuado, justo y proporcional imponerle al imputado una pena de cincuenta años de prisión, accesorias legales y costas"; y
"al haber alcanzado el límite máximo permitido en la actualidad a partir de la reforma introducida en el art. 55 del Código Penal por la ley 25.928 que ello por sí solo no puede impactar negativamente en nuestro ánimo ni traer aparejadas posibles contradicciones con el texto de la Carta Magna o los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados dentro del bloque de constitucionalidad federal y recuerdo para ello lo señalado por la Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dra. Carmen Argibay en la causa "Tejerina"(Fallos 331:636) en cuanto se pregunta "¿cómo puede ese Tribunal comprobar si la pena impuesta va más allá de lo que el imputado merece?¿qué regla puede usarse para medir?¿si la proporción entre la culpabilidad y la pena es la exigida por la Constitución Nacional?" Y afirmó de seguido que "para asegurar decisiones razonables en este terreno no hay métrica, sino procedimientos: lo que cabe y debe exigirse es el respecto riguroso del derecho de alegar y probar todo lo que pueda contribuir a que los jueces tomen una decisión sensata. Por eso, también debe exigirse que tales elementos de juicio tengan un peso en la decisión de los jueces y no sean simplemente ignorados a favor de una predeterminación caprichosa. Y asimismo que resulta comprensible que luego de una sentencia de condena en un juicio penal surjan opiniones acordes y díscrepantes con la cantidad de pena impuesta y así habrá quienes entiendan que la sanción es exagerada y otros que la consideren insuficiente ...".
En resumen, las características de los reiterados hechos, lesivos de bienes jurídicos medulares del ordenamientos que los protege en su conjunto (integridad física y sexual, libertad, propiedad, etc.), que provocaron lesiones psíquicas en las víctimas --quienes fueron reducidas a meros objetos-, motivaron que los juzgadores alcanzaran el máximo establecido en el ordenamiento para la pena privativa de libertad, la cual consideraron proporcional a lo sucedido. Por otro lado, consideraron que ella no representaba un trato cruel ni inhumano con el imputado, pues se encontraba dentro de los límites constitucionalmente determinados. Finalmente, destacaron la inefectividad que había tenido el proceso de resocialización por la condena pasada, por la cual se le había concedido el beneficio de la libertad condicional.
Toma de posición
1. Con relación a las posturas controversiales del apartado II, no queda mucho por decir, pues con la reforma introducida por la ley 25.928 quedó zanjada la cuestión. Sin embargo, es necesario hacer una breve disquisición respecto uno de los argumentos centrales adoptados por ambas posturas que podía resolver el conflicto: la intención del legislador. Desde ya, acudir a la voluntad dellegisferante, o al espíritu de la ley, son cuestiones de difícil aceptación, pues se trata de técnicas interpretativas con un gran contenido subjetivo. En el presente caso, sin embargo, no se pretende aseverar cuál fue la intención del legislador, sinO advertir cual es la que debió tener para mantener la coherencia y armonía del cuerpo normativo que se le exige desde la CN.
  Por un lado, se afirmaba que el silencio implicaba asentir tácitamente el aumento del máximo de las penas privativas de la libertad y, por el otro, se negaba este incremento. Coincidimos con esta última postura por dos motivos:
  i) Las circunstancias que rodearon esta reforma de ningún modo buscaban ampliar el poder punitivo, sino que por el contrario, fue un puntapié para transitar nuevamente el camino democrático. En consecuencia, no puede siquiera sospecharse que el restablecimiento de la democracia incluya. la posibilidad de aumentar castigos, cuando justamente se quería dejar atrás el terrorismo estatal organizado más grande de nuestro país;
  ii) Pese a que el artículo 55 CP hacía referencia al máximo de la parte especial, no por ello cualquier aumento en las escalas penales altera automáticamente este límite. Tratándose de un asunto tan delicado, consideramos que en caso de modificarse (sobre todo luego de tantos años donde la opinión de la doctrina y de la jurisprudencia fue unánime), hubiera sido indispensable, por el mandato de racionalidad, que los legisladores. expresaran los motivos e hicieran manifiesta su voluntad y, como de los debates y antecedentes parlamentarios ello no surge, resulta claro que no fue su voluntad ampliar el máximo.
2. En cuanto al máximo que introdujo la ley 25.928 para las penas privativas de la libertad, sostenemos que la segunda postura es la correcta. Si bien los argumentos ya especificados resultan suficientes para tacharla de
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inconstitucional, profundizaremos algunos de ellos:
i) La mayoría de los tratados de derechos humanos, ya sean regionales o internacionales, destacan que ninguna pena debe ser cruel, inhumana, degradante o infame. Sin embargo, los parámetros para concretar esa medición no están descritos com<j tales en ninguno de esos instrumentos, sino que únicamente figuran determinadas condiciones que debeD. cumplir las unidades penitenciarias (principalmente habitacionales, de higiene y salud), pero el conflicto se suscita al saber que en nuestro país ello no se cumple, por lo que cualquier pena privativa de la libertad es, por lo menos cruel.
Incluso, si existieran instituciones como aquellas que proponían John Howard o Jeremy Bentham, donde las condiciones materiales no fueran un problema, nos enfrentaríamos a otro: las afecciones psicológicas y en el desarrollo de la personalidad que provoca el encierro.
En consecuencia, cabe conjugar los factores recién referidos con la duración de la condena, e imaginar qué sucede con aquel que transcurre más de ¡dieciocho mil! días en esas condiciones. Los calificativos "cruel", "inhumano", "degradante" o "infame", no lo pueden abarcar.
Por otro lado, si tomamos en cuenta los parámetros generales de la expectativa de vida promedio en nuestro país, los individuos que logren cumplir la pena en su totalidad, no tendrán oportunidad de subsanar los daños en la personalidad producidos por el encierro.
ii) Mir Puig señala que "el principio de proporcionalidad de las penas, al prescribir que la gravedad de la pena no debe superar en ningún caso la del delito conminado en abstracto o sancionado en concreto, suministra ese umbral máximo, y en esa medida se ofrece como un medio para contener la violencia punitiva estatal dentro de los límites acordes con el principio de dignidad humana"@.
Si seguimos la cita, advertimos que el problema de la proporcionalidad, se verifica en dos instancias: en la tipificación de delitos y en las condenas. En primer término, el legislador cuantifica el máximo de la violencia estatal que se le puede imponer a una persona, y el máximo de la escala penal que establezca, que deberá representar el limite sobre el cual el Estado debe detenerse para no afectar la dignidad humana. Por otro lado, la pena que dicte el magistrado también deberá respetar ese límite, y fijarse en él aunque el legislador no lo haya hecho.
En la ley 25.928, el legislador supuso que mantener a una persona en prisión por cincuenta años, no supera ese límite, criterio que no podemos compartir bajo ningún punto de vista. En el momento de sancionarse esa ley, la situación carcelaria estaba en condiciones similares a las de ahora, por lo que no podrá decirse que esa norma quedó en desfase por un empeoramiento imprevisto, sino que simplemente el legislador no tuvo en cuenta las condiciones en las unidades penitenciarias, ni los estudios que se realizan hace larga data ya sobre los efectos que produce el encierro en las personas ill.l.
En cuanto al rol de los jueces, cabe señalar que si bien deben atenerse a las normas legislativas, antes que a ellas se encuentra la CN, que imposibilita la imposición de penas de semejante cuantía.
iii) Según la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos -art. 5, inc. 6°-, las penas deben seguir el fin de resocializar a las personas sujetas a ellas.
Sin perjuicio de las consideraciones generales y críticas que ha recibido esta postura J12.l., que nos llevan a pensar su inaplicabilidad en todos los casos, cabe preguntarnos si la pena puede producir algún efecto positivo al alcanzar el máximo establecido. La respUesta es negativa, debido a que la cantidad de años apartado de la sociedad provocará que se lo excluya totalmente de ella.
Este tipo de penas, se identifica· con la prevención especial negativa, que tiende a neutralizar o eliminar al sujeto condenado. La relación es sencilla, puesto que aquellos que logren cumplir la pena, se mantendrán excluidos de la sociedad por efecto de la prisión, y carecerán de los medios suficientes para desenvolverse en las nuevas circunstancias que le depare la vida en libertad. Sin embargo, la mayoría morirá en el transcurso del tiempo dentro de la prisión, para ellos la pena habrá sido perpetua.
e) Por los motivos recién expuestos, deviene obvio que disentimos con el quantum de la pena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 16 de la Ciudad Autónoma de Buenos Arres.
Sin embargo, creemos que dos de las circunstancias agravantes tenidas en cuenta por el Tribunal merecen una puntual consideración:
i) Si bien el CP no establece un orden de prioridad entre los distintos bienes jurídicos, es indudable que una interpretación armoniosa y coherente del ordenamiento en su totalidad, nos lleva a sostener que su importancia aumenta de una manera directamente proporcional a su vínculo con la dignidad humana.
Tanto la integridad física, psíquica y sexual, como la libertad personal, representan pilares supremos

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indispensables para respetar la dignidad humana, y son inherentes a la perSona en sí, y son la base para su desarrollo autónomo (art. 19 CN). Al respecto, alcanza con vislumbrar la letra de los distintos Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional para apreciar su valor: Convención Interamericana sobre Derechos Humanos: art. 5: "l. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral...", art. 7:" l. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales ..."; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 9: "l. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales"; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: art. 12: "l. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".
ii) Por otro lado, la utilización de las damnificadas como "un objeto que satisficiera sus deseos", revela otra grave afección a la dignidad humana y al concepto de persona en sí. Además de recordar el segundo imperativo categórico de Kant que señala a las personas como un fin en sí, es interesante destacar que este proceso de cosificación inhibe automáticamente el ejercicio de los derechos por parte de la persona, pues pierde su capacidad de ser titular, ya que se transforma en un ente susceptible de apropiación.
Estas reflexiones nos llevan a considerar que, el injusto ocasionado por las múltiples lesiones a bienes jurídicos fundamentales para la dignidad humana, incluida la "utilización" de la víctima como "objeto", es de considerable magnitud.
Sin embargo, no podemos dejar de señalar que las penas, como todo acto de gobierno deben tener un fin, y casos como el presente, nos llevan a sumar dudas a las planteadas anteriormente en relación con la efectividad de la resocialización, pues F.A.A.A se encontraba en una fase avanzada de aquella. En consecuencia, estamos frente a una encrucijada de la que difícilmente obtengamos una respuesta racional, pues se le aplica a la persona una sanción jurídica (más concretamente un "mal"), que la vez anterior no cumplió con su meta. ¿Qué garantiza que esta vez sí lo hará? ¿Puede el Estado arriesgarse a ello?
Sin perjuicio del problema que planteamos respecto de la finalidad de la pena, creemos que injustos como el presente, podrían superar el sistema de filtros qué propone la teoría del delito con gran fluidez, y permitirían una sanción cercana al máximo pennitido para las penas privativas de .libertad, siempre y cuando ésta fuera coherente con el ordenamiento en su totalidad, requisito que el actual tope no cumple.
El problema más grave, a nuestro entender, se encuentra a nivel legislativo, y no solo por la complejidad de interpretar un ordenamiento jurídico con semejante dispersión de normas, sino porque aquello trae consigo irremediablemente un problema de unidad y coherencia que se vería solucionado por la redacción de un nuevo Código (conforme el mandato constitucional del art. 75, inc. 12 CN).
Conclusión
La incongruencia legislativa ha llevado al ordenamiento penal a alcanzar límites completamente irracionales, entre ellos, la pena para los hechos que concurren materialmente entre sí, y también una desproporción absoluta con los injustos más graves incorporados por la ya referida ley 26.200. Pensamos que nos aproximaremos a la solución a medida que se retomen los postulados constitucionales, y se cumpla con el mandato de certeza, codificando toda la materia.
Sin dudas el artículo 11 del Proyecto de refonna de 2006 cumple con esas expectativas, y representa una vuelta al derecho penalliberallimitador que siguió el redactor del actual CP: "La pena de prisión consiste en la privación de la libertad ambulatoria del condenado. Tendrá una duración máxima de veinticinco años; salvo para los delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, conforme se define en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos y homicidio calificado que se extenderá hasta el límite de treinta años".
1. Hassemer. Fundamentos de derecho penal, Ed. Bosch. Barcelona. 1984, p. 137.
2. Al respecto. entre otros, Hassemer, op. cit., p. 310 y ss., Moccia, El derecho penal entre ser y valor, Ed. B de F, Buenos Aires. 2008, p. 123 y ss.• Ferrajoli. Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid. 2009, p. 373 y ss.
3. Con relación a la omisión de los límites de las penas de multa e inhabilitación véase Divito, "El nuevo artículo 55 del Código Penal" en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, noviembre 2004.
4. Véase al respecto Fernández y Piotti, "Atentados al orden constitucional y a la vida democrática. (Reformas introducidas por la ley 23.077)", en LA LEY, 1985-A, 917
5. Sala Ili de la Cámara Nacional de Casación Penal, "Manfredi. Luis y otro s/recurso de casación", de fecha 8 de agosto de 200l.

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(6) Art. 2 de la ley 23.184 -B.O.: 25/06/1985-: "Cuando se cometan los hechos previstos en el Libro II, Título!, Capítulos !, artículos 79, 81, inciso 1•, letras a) y b) y 84, Il, III y V del Código Penal, las penas mínimas y máximas se incrementarán en un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se trate"; art. 2 de la ley 23.592 -B.O.: 05/09/1988- (Adla, XLVIII-D. 4179): "Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate"; art. 11 de la ley 23.737

-B.O.: 11/10/1989- (Adla, XLIX-D, 3692): "Las penas previstas en los artículos precedentes serán

aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate ...".

Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, "Navarro, Víctor Ellos/recurso de casación", de fecha
14 de noviembre de 2002.
Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, "Salvador, José Américo s/recurso de casación", de
fecha 2 de junio de 2003.
Langevin, "¿Treinta años de prisión? Sobre la duración máxima de las penas temporales de prisión y

reclusión en el concurso material de delitos", LA LEY, 1997-B, 887.

(lO) Divito, Op. Cit. También llega a esta conclusión el juez David en su voto de la Sala II de la Cámara

Nacional de Casación Penal "Franco, Hugo N. s/recurso de casación", de fecha 18 de septiembre de 2002.

(11) Caramuti, Concurso de delitos, Ed. Hanunurabi, Buenos Aires, 2010, p. 394.

Voto del juez. David en "Franco, Hugo N. s/recurso de casación", op. cit.
Véase al respecto Cesano, "La política criminal Argentina: ¿últimas imágenes del naufragio?" en LA

LEY, 2009-C, 1099.

Wacquant, Castigar a los pobres, Ed. Gedisa, Barcelona, 2010, p. 30.
Garland, La cultura del control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2009, p. 239.
Véase, entre otros, Bohm, "Políticas de seguridad y neoliberalismo" en Cuadernillo de material de la Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana (5 - 16 de septiembre de 2011) del Instituto de Ciencias Crimin es del Departamento de Derecho Penal, Extranjero e Internacional de Georg-August Universitiiit GOttingen y Kessler, El sentimiento de inseguridad. Sociología del temor al delito, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2009.
Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed. B de F, Buenos Aires, 2010, p.
353.
Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 18.
Reto, "Ley 25.928. Una reforma impostergable" en Antecedentes Parlamentarios, ADLA, 2004-E,
6573
Idem.
ldem.
Iriarte, "Reforma al art. 55 del Código Penal (ley 25.928): la ilusión de seguridad a cambio de la muerte civil de algunos penados", en Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, 2005-A, 1345.
Zaffaroni, "El máximo de la pena de prisión en el derecho penal vigente", en La Ley, 2010-C.
Idem.
Muñoz Conde y García Arán, Derecho Penal. Parte General (8' edición), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 532.
Ferrajoli, Op. cit, p. 158/159.

Mir Puig, "El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal", en Constitución y Principios del Derecho penal: Algunas bases constitucionales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 82.
Por todos, Goffman, Internados: ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales. Ed.
Amorrortu, Buenos Aires, 2008.
Véase al respecto Roxin, "Transformaciones de la teoría de los fmes de la pena" en Nuevas

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formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Ed. Marcos Lerner, 2001, Córdoba, p. 214 y ss.

y Ferrajoli, L., op. cit, p. 264.

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Información Relacionada

Voces:

PENA- GRADUACION DE LA PENA- MONTO DE LA PENA- COMPUTO DE LA PENA

PRINCIPIO DE LEGALIDAD- PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD- PLAZO CONSTITUCION NACIONAL- GARANTIAS CONSTITUCIONALES- DERECHOS DEL IMPUTADO- PLURALIDAD DE DELITOS- CONCURSO DE DELITOS- LEY PENAL lNTERPRETAClON DE LA LEY- CODIGO PENAL- ABUSO SEXUAL- PRlVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD- ROBO- AMENAZAS- PROCEDIMIENTO PENAL DERECHOS HUMANOS- PROPORCIONALIDAD DE LA PENA- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Crimin<Jl Nro. 16 de la Capital Fedenll- 201IM06- ..,7- Fahricjo Alberto ÁlYarez

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Título: Doble modalidad y el artículo 144, inc. 3° del Código Penal Autores: Bressia, Carolina- Eidem, Matías E.

Publicado en: DPyC 2012 (febrero). 01/02/2012, 23 Cita On1ine: AR/DOC/2914/20 11

Sumario: I. Introducción. - II. Características de la estructura típica. - III. La tortura. - IV. Doble modalidad.- V. Diferencia con el art. 144 quater.- VL Posible crítica.- VII. Conclusión.

El desarrollo del presente trabajo se centra en identificar la posibilidad de que determinados tipos penales admitan la doble modalidad para su comisión, es decir, que la acción típica pueda verse satisfecha con un comportamiento activo como con uno omisivo. Ello, sin infringir el principio de legalidad, pues nos encontramos ante tipos omisivos impropios que sí están escritos, en función el vínculo de causalidad con el resultado lesivo necesario para habílitar el ejercicio del poder punitivo.

"El torturado ha experimentado que en este mundo el otro puede existir como soberano absoluto, cuyo dominio equivale al poder de infligir dolor y de destruir" ill

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La doctrina coincide en que el núc1eo de cada tipo penal lo compone la denominada "acción típica". Ahora bien, la cuestión en la que disienten es en señalar cómo se satisface aquélla, lo que se relaciona directamente con el principio constitucional de lesividad, pero también con el de legalidad. Una parte de la doctrina entenderá que será suficiente con la mera infracción de la norma o del deber, sin importar de qué manera se infringió y tampoco lo que efectivamente suceda con el bien jurídico. En cambio, la postura que sostenemos por ser acorde a la Constitución Nacional, no sólo exige como requisito fundamental la lesión del bien jurídico sino que además debe ser afectado de la manera prevista en la ley penal en sentido formal (arts. 18 y 19 CN).

El análisis que proponemos gira en torno al delito de tortura -previsto en el art. 144 ter del Código Penal- y más precisamente, en determinar de qué manera se lesiona el bien jurídico libertad. No hay dudas de que el mencionado tipo penal es doloso, pero ¿se trata únicamente de una modalidad activa?

Previo a responder esa pregunta, corresponde advertir cuáles son las categorías comisivas dolosas que propone el legislador al momento de criminalizar conductas en abstracto -proceso de criminalización primaria-. Aquel posee dos técnicas, por un lado, puede prohibir comportamientos ("no matarás", "no robarás", "no abusarás sexualmente", etc.), y por el otro, prescribir imperativamente cuál debe ser el comportamiento debido ("prestarás socorro", "pondrás en conocimiento a una autoridad competente de una detención ilegal", etc). Por eso, antes de conocer el tipo penal en cuestión, no podemos determinar que un comportamiento es activo o que es omisivo. Esa caracterización sólo es posible una vez conocida la modalidad elegida por el legislador en la ley penal. Según Silva Sánchez, "la conducta en sí (con "carácter de acción") no ofrece todavía un contenido determinado; no es aún ni "comisión" ni "omisión"m.

Está claro que acción y omiSión no son lo mismo. Pese a que algunas posturas entienden que desde una perspectiva normativa ru en ciertos casos existe equivalencia entre hacer y no hacer, lo cierto es que el sentido de cada comportamiento, valorando sus aspectos ontológicos, no son lo mismo. En este orden de ideas, un voto disidente de los ministros Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni de la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que "resulta groseramente contrario al sentido común afirmar que es exactamente lo mismo abandonar que

causar lesiones, cuando es eviden e que se trata de supuestos de hecho distintos y que, por otra parte, no existe

cláusula legal alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado típico equivalga a causarlo".(±l.

Si bien ambas técnicas legislativas son constitucionalmente aceptadas, la elección por una u otra influirá en la mayor o menor amplitud del ámbito de libertad de los individuos de ese Estado. En nuestro caso, por imperio del artículo 19 de la Constitución Nacional, todo lo que no está prohibido ni "mandado", es libertad y, en consecuencia, la libertad de la que gocen los individuos será mayor si, entre las conductas criminalizadas, predominan tipos activos.

Sin embargo, la distinción entre estructuras activas y omisivas no puede soslayar las características de los sucesos que ocurren en la "realidad" puesto que a ella debe adaptar su producción el legislador. Caso contrario, procedería a una creación ficcional que se acercaría a la doctrina neo-kantista que, si bien hizo algunos aportes a

la dogmática jurídica, también fue la base de Jos regímenes jurídicos más nefastos de la historia w. Por lo tanto, el legislador debe admitir que los diferentes bienes jurídicos pueden ser lesionados de distintas manerás y a esas

modalidades debe responder la criminalización primaria.

Corresponde en consecuencia, vincular esta "realidad" con el principio de legalidad y también de lesividad, y observar de qué forma el legislador se anticipó a esta problemática. Desde ya, esto no queda librado a la

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valoración absoluta de cada intérprete, pues ello carecería de sentido, y mucho menos a la creación de estas categorías por parte de los operadores jurídicos, ya que la elaboración de normas con contenido punitivo es indelegable. Ergo, encontraremos en el Código Penal, como también en las diversas leyes que tipifican delitos, algunas descripciones típicas que incluyen, en un mismo concepto, modalidades activas y omisivas.

Así, algunos tipos penales expresamente reconocen la posibilidad de ser cometidos mediante acción u omisión, en la quiebra fraudulenta (art. 176 Código Penal), el incumplimiento de deberes de funcionario público (art. 249 Código Penal), etc. En otros casos, la descripción típica no se refiere en forma precisa a una conducta activa o una omisión, sino que se utilizan ténninos que admiten ambas modalidades, esto se da, como indica Novoa Monreal, "cuando el tipo correspondiente emplea formas verbales que pueden significar, de hecho, tanto una acción como una omisión sin forzar de manera alguna la descripción típica, sino que al contrario, dándole su más cabal aplicación"@. En este mismo sentido, señala Jescheck, que hay elementos del tipo en los que

hacer y el omitir se incluyen en un mismo concepto ru. También De Luca sostiene que "existen gran cantidad de

delitos que están redactados de una manera que admiten las dos modalidades, por ejemplo, la administración infiel o fraudulenta (art. 173, inc. 7, Código Penal), o el prevaricato de la parte (art. 271, consistente en perjudicar deliberadamente la causa que le esté confiada), o el favorecimiento de la fuga de un detenido (art. 281 Código Penal)"ili.l. Es importante reiterar nuevamente que estas dos últimas categorías se refieren a tipos que contienen omisivos escritos respetuosos del principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional í.2.)..

En la última estructura típica, que se denomina doble modalidad, a diferencia del supuesto de omisión impropia no escrita que propone parte de la doctrina -derivado de un proceso de analogía en el que se extrae la conducta omisiva de un tipo esencialmente activo so pretexto de la idea de equivalencia-, la misma composición del tipo es la que admite la comisión de ambas formas. Con ello, no se supera la "máxima capacidad de la palabra"íl.ill a fm de establecer equivalencias normativas, por el contrario, se respeta el vínculo entre lo expresamente señalado por el legislador, y los acontecimientos que modifican la "realidad". Es decir, "son tipos penales que no aluden en forma precisa ni a un hacer positivo ni a una omisión, sino que utilizan en su descripción palabras comprensivas, mediante las cuales el legislador se propone abarcar tanto formas activas como pasivas de realizarlos"Jl.l.}..

El nullum crimen sine lege exige que las personas puedan conocer el alcance de la ley penal antes de actuar. Es lo que Franz v. Liszt denominó como la carta magna del delincuente que protege al individuo de intromisiones arbitrarias del poder estatal de todo castigo por una conducta que no haya sido claramente declarada punible antes del hecho @. En consecuencia, si bien entendemos que toda interpretación va a depender finalmente del operador jurídico en cuestión, quien intervendrá indefectiblemente con su cuota de subjetividad, en los casos en que el legislador propuso la estructura típica admitiendo la doble modalidad, los individuos podrán comprender con precisión la conducta, pues su contenido no obedecerá a una equiparación axiológica, ni al criterio de merecimiento de pena, ni a ninguna cuestión de técnica jurídica, sino a las formas en que se desarrollan las acciones típicas ya previstas, y a los reglamentos que ya conocen por ser empleados de la administración pública. Por lo tanto, el mandato de "advertencia previa", sostenido por von Liszt, quedaría satisfecho.

II. Características de la estructura típica

Partiendo de una concepción del delito respetuosa de la ontología, el fmalismo introduce el concepto de acción final. El género del delito es una conducta humana con sentido fmal. Esto garantiza el nullum crimen sine conducta (derivado del principio de legalidad y de reserva art. 19 de la CN) e impide la criminalización del pensamiento, las formas de ser y contiene el impulso selector personal del poder punitivo. La acción humana voluntaria con dirección es la base del análisis en cualquier estructura típica.

En la tipicidad activa se proluben conductas finales. En la tipicidad omisiva (dolosa) también se tipifican acciones finales, pero porque están vedados todos los comportamientos distintos del prescripto. En consecuencia, cuando sólo se prohíben conductas, el ámbito de libertad de actuación es más amplio que cuando Se prescribe realizarlas. No es lo mismo que sólo haya una conducta prohibida, que prohibir todos los comportamientos distintos del hacer debido.

En la omisión, se exige al sujeto activo un hacer detenninado en una determinada situación típica. Los tipos omisivos son circunstanciados. Dada la mayor amplitud de la punibilidad, la misma ley penal exige realizar la conducta, pero en cierta circunstancia típica.

Otra de las particularidades de la omisión, es que la relevancia típica de la causalidad se produce a través del nexo de evitación. Con la hipotética interposición de la conducta debida desaparece el resultado. Entonces, observamos el paralelismo entre los procesos causales de las estructuras típicas activas y omisivas, pues con la

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interposición del comportamiento, en la primera, no se produciría el resultado -nexo de causalidad-, y en la segunda, se evitaría.

Pero sin dudas, la cuestión más debatida respecto a esta modalidad típica, son los criterios de clasificación. Estos se dividen en dos grupos, los delitos de omisión propia y los delitos de omisión impropia @. Jescheck señala que la distinción se remonta a Luden quien vio la esencia de los delitos propios de omisión en que consistirían únicamente en la infracción de un mandato y no se orientarían hacia la lesión de derechos subjetivos ajenos, mientras que los "delitos que se realizan mediante acciones omisivas" implicarían la dirección hacia la lesión de un bien jurídico D.:±l. Según esto, la "impropiedad" del segundo grupo-radica en que el autor no se limita aquí a la pura insubordinación, sino que a través de la omisión realiza un resultado que normalmente se produce por un hacer positivo. Según dicha concepción, los delitos impropios de omisión constituyen "en realidad" delitos de comisión.

Zaffaroni, por su parte, sostiene que en los impropios tipos omisivos, los sujetos activos son siempre calificados y se hallan vinculados por un especial deber de preservación o cuidado respecto del bien jurídico que en la situación típíca les obliga a garantizarlo, es decir que la situación y su condición lo colocan en una posición de garante.

Hasta aquí, ningún problema constitucional. Mientras en la ley penal estén definidas la situación típica, la conducta debida y la posición de garante y luego se verifique el nexo de evitación, habrá una omisión impropia respetuosa del principio de legalidad. Obviamente si se comprueba el sujeto quiso y conoció todas esas circunstancias.

E!" problema se plantea cuando esos elementos no están descriptos en el tipo y se extraen "normativamente" de un estructura activa. Es la llamada "omisión impropia no escrita", que se origina en un proceso de adscripción normativa, de forma que se considera prohibido lo que no lo está o lo está, pero con menor gravedad. El ejemplo, en torno del cual gira la mayor parte de la discusión, es el de la madre que deja de alimentar al hijo y lo deja morir, lo que algunos ven como una conducta de homicidio. Evidentemente, estas posturas no respetan el principio de legalidad (véase apartado VI). Como así tampoco respetan el principio de lesividad, las posiciones Q.il que afirman la completa congruencia entre la acción con la omisión y reconducen el criterio de afectación a la idea de competencia. Para esta posición, el delito en cualquier caso, es la infracción de un deber positivo o negativo. Sin embargo, la simple desobediencia supondría regresar a un derecho penal disciplinario contrario al estado de derecho moderno que, esencialmente, protege la afectación de bienes jurídicos de terceros.

En cambio la llamada doble modalidad, plantea un problema específico que escapa de los planteas efectuados por las corrientes que siguen a los autores señalados en los párrafos precedentes, pues en ellos se intenta justificar, a nuestro modo de ver erradamente, la conexión constitucional entre los tipos omisivos impropios no escritos y el principio de legalidad. Nuestra propuesta supera ese obstáculo, puesto que no dependemos de ninguna equiparación ni adscripción de resultados a un tipo, sino de admitir que, conforme la formulación legislativa típica de algunos tipos penales, la acción típica puede ser realizada tanto activa como omisivamente.

ill. La tortura

El delito de tortura está tipificado en el art. 144 ter del Código Penal. Se trata esencialmente de un delito contra la libertad, aunque evidentemente en muchos casos también se afectan otros bienes jurídicos como la integridad física, la dignidad humana, o la administración pública. Luis Niño concluye su exposición acerca del bien jurídico del Título V del Código Penal, señalando que el resguardo de la libertad ambulatoria y la integridad psicofísica, es uno de los pilares en los que reposa coherencia filosófica y la regularidad institucional de un Estado democrático derecho. Sin ella, el individuo queda inerme frente al poder y la organización social que consiente esos avasallamientos retrocede siglos, rumbo al absolutismo í.!.fu.

Si bien la pena privativa de la libertad es una de las penas legales que se admiten constitucionalmente, lo cierto es que quienes se encuentran en esa situación conservan los derechos que no están necesariamente afectados a la aplicación de esa medida Ll1J.. Por otra parte, una vez que se hace efectiva la restricción de la libertad ambulatoria, el individuo goza de un ámbito de libertad residual que es inherente a la condición humana y que se exige en función de que no pueden existir penas crueles, inhumanas o degradantes.

La tortura es un delicta propia porque exige una determinada cualidad para ser sujeto activo de este delito. Más precisamente, el tipo exige que el autor sea un funcionario público en el marco de una privación legítima o ilegitima de la libertad. Asimismo, es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo bastando que tenga poder de he"cho.

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Como sabemos, el art. 77 del Código Penal, trae una definición bastante amplia que incluye a quienes participan accidentalmente de funciones públicas. A nuestro entender, el tipo se dirige a los funcionarios que están investidos de facultades para limitar la libertad ambulatoria. Al respecto, Creus señala que el funcionario puede pertenecer a cualquier repartición siempre que a ésta le esté asignada competencia para privar de libertad il.8J.. En el mismo sentido, Laje Anaya que sigue a Nuñez, indica que no se trata de cualquier funcionario sino de aquellos cuya actividad específica se relacione con el deber de disponer o ejecutar actos referentes a la libertad de una persona legítimamente presa o detenida Q..2l.

Coincidimos con esta postura. En definitiva, los funcionarios que actúan lo hacen en nombre del poder punitivo del estado. No es necesario que "jurídicamente" el sujeto esté investido de esta facultad, es decir, formalmente, sino que basta que efectivamente pueda ejercer esas atribuciones, pues el tipo únicamente exige que éste tenga poder de hecho sobre el sujeto pasivo.

En cuanto a la posibilidad de que los particulares sean sujetos activos de este delito, entendemos que la tortura debe darse en el marco de una detención funcional en la que un funcionario de los mencionados precedentemente, "proporciona las condiciones" para que el extraneus pueda imponer actos de tortura. La referencia en el tipo a los particulares, es una especie de cláusula de extensión de la autoría para los supuestos en que una persona a la que faltan ciertos elementos típicos -como el elemento especial de la autoría en el delito especial propio-, ejecuta la acción típica y produce la lesión del bien jurídico de forma dolosa, pero en nombre, interés o representación de la persona en la que, en principio, concurren aquellos elementos típicos .Q.Ql.

Nada resulta más difícil que definir la tortura. Ni la doctrina, ni la jurisprudencia nacional y del derecho internacional penal, han precisado con cierto consenso en qué consiste, sino únicamente han dado pautas para que el juzgador interprete y analice el caso concreto G.l.l-

En nuestro orden jurídico, el tipo penal del art. 144 ter, 3° párrafo, la defme como la imposición de padecimientos físicos y también de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

Los elementos descritos en el tipo no son suficientes para dilucidar un caso concreto, y ello no es casualidad. Las torturas son una figura excepcional, con un trasfondo histórico - político, vinculado a los períodos más nefastos del país, en la que confluyen diversos saberes (tanto expresados como omitidos), distintos del jurídico, a los que se debe recurrir para analizar su contenido, ya que se trata de una huella perenne que afecta en las más diversas maneras al individuo.

Hoy, muy lejos estamos de la tortura en su significación estrictamente procesal (tormento) y la realidad ha ido superando cualquier definición previa. Por eso, en muchos casos, son los contextos los van precisando qué se entiende por imposición de torturas. Por ejemplo, las condiciones de los centros clandestinos de detención fueron calificadas de esa manera. Según Rafecas, "los sufrimientos padecidos por quienes estuvieron en los centros de detención no puede limitarse a la privación ilegal de la libertad y a los mecanismos tradicionales de torturas, léase golpes de puño o con diversos objetos, pasajes de corriente eléctrica, asfixia, allí cuando tuvieron lugar puntualmente; sino que las situaciones vividas fueron mucho más complejas tanto desde el aspecto psicológico como el físico"@. Es decir, nadie duda en sostener que ese cúmulo de circunstancias objetivamente constatadas, importan la imposición de torturas. Creemos que la misma opinión se tendrá de los campos de concentración, nadie dudaría en que la permanencia en situación de privación de la libertad en un lugar con esas características, es tortura. En consecuencia, cabe señalar que el concepto de torturas excede los medios utilizados en el modelo inquisitivo para lograr confesiones y/o delaciones, y alcanza directamente a las distintas situaciones, que en su conjunto pueden afectar el bien jurídico libertad con la intensidad requerida para este tipo, que siempre será sensiblemente mayor que las vejaciones y apremios ilegales.

Coincide con lo expresado, un informe de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de estado de la Procuración General de la Nación LUJ., en el que se arribó a la conclusión de que las condiciones que se vivían en los Centros Clandestinos de Detención durante el terrorismo de estado de la última dictadura militar argentina, se subsumían en el delito de tormentos (art. 144 ter según la redacción de la ley 14.616). En este orden, el documento señala que la acumulación de técnicas y condiciones a las que .fueron sometidos los detenidos, configura un cuadro de padecimiento extremo que se subsume en el concepto jurídico de tormentos, independientemente de si en el caso concreto le fue aplicada a la víctima una técnica de tortura física particular. La combinación de diferentes comportamientos o la reiteración de algunos a lo largo del tiempo, puede constituir tortura en el caso concreto, teniendo en cuenta el estado de detención y la permanencia del sujeto en un centro clandestino o en un campo de concentración debido al clima de terror, la indefensión y total incertidumbre sobre su destino.

Doble modalidad

Corresponde ahora retomar hi pregunta que se dejó en la introducción, ¿la imposición de torturas se comete

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únicamente mediante un tipo activo?
De la lectura del tipo penal previsto en el art. 144 ter del Código Penal, y en función de las categorías descritas en la introducción, se descarta que se trate de un tipo omisivo en exclusividad. Resta analizar si se trata de un tipo exclusivamente activo, o si admite, por la forma en que está redactado, la doble modalidad. Para ello, debemos acudir al significado de la acción típica ya explicado, y señalar que lo fundamental será que el comportamiento del sujeto activo provoque un grave padecimiento físico o psicológico en la víctima, afectando su libertad. ¿Puede una omisión provocarlo?
Que quede claro, al igual que en los tipos activos, los tipos omisivos requieren cierta relación de causalidad - y no de causación -, entre el comportamiento distinto al ordenado y el resultado exigido por el tipo, que como vimos, se denomina "nexo de evitación". Éste cumple una función similar al "nexo de causación" en las estructuras activas, y ambos se vinculan a la concatenación causal de los distintos sucesos .Q:U. Estos nexos guardan un vínculo importante con las estructuras ontológicas de los comportamientos, y nos alejan de las teorías que fundan la imputación esencialmente en conceptos normativos @, pues sostenemos que los operadores jurídicos no pueden ni crear ni olvidar la faz ontológica del actuar. Lo fundamental aquí radica en no dejamos engañar por las nomenclaturas a utilizar, y entender que, de no vincularse el comportamiento con el resultado, no podrá fundarse imputación alguna. Por lo tanto, habrá que determinar si es posible que una omisión provoque una tortura.
Hay supuestos que no ofrecen mayor complicación, puesto que es claro que el padecimiento de la víctima es consecuencia del comportamiento del individuo. Nadie dudaría que la imposición de "golpizas y palizas brutales ... asfixia por inmersión de la persona generalmente encapuchada en un balde o recipiente líquido"aru, o cuando se haga uso de los llamados genéricamente instrumentos de tortura como la picana eléctrica@, pueden, si se dan los restantes elementos del tipo, satisfacer la forma activa del tipo torturas.
El problema radica en otros casos, en los trastornos psicológicos destructivos de su identidad, provocados por la constante utilización de números o distintos calificativos para llamar al privado de su libertad en lugar de su nombre; en la provisión únicamente de ropa interior en clima invernal -sin que el sujeto posea otra prenda-; en no quitarle las esposas a un detenido luego de un traslado, y que estas le provoquen un dolor insoportable en las articulaciones; en dejar al individuo en un alojamiento individual en virtud de una medida disciplinaria por un tiempo que supere largamente el previsto para la sanción impuesta; en omitir suministrar un calmante o la asistencia médica necesaria ante una herida y/o enfermedad; etc.
¿Qué sucede en estos casos? ¿Es la utilización de un número para llamarlo lo que puede ocasionar un trastorno psicológico Pfq r:29J o el hecho de no hacerlo por su nombre? ¿Es la provisión únicamente de ropa interior lo que puede provocar un padecimiento físico o que éstas no sean acordes a la estación? ¿Es la utilización de esposas lo que puede dar lugar il insoportable dolor en las articulaciones o el no habérselas quitado cuando debía? ¿Es el alojar a un individuo en una celda individual por una sanción disciplinaria lo que puede causar sufrimientos físicos o psicológicos, o es el no realojamiento en su celda luego de un largo tiempo que excede la referida sanción? .Qlli ¿Es la exigua asistencia médica la que aumentará el padecimiento físico - psicológico o que ésta no sea la correspondiente?
Desde ya, cada caso deberá ser analizado en concreto, y se evaluarán las circunstancias personales del individuo, así como la afectación real de su libertad e integridad personal, puesto que, como se ha dicho, no alcanza con la mera infracción del deber.
Supongamos que en los ejemplos problemáticos referidos se determina que hubo tortura ¿su imposición se corresponde Con una forma activa u omisiva? Como se advierte, no parece ser la realización de un acto prohibido lo que causa el sufrimiento, sino que, por el contrario, aparenta serlo el comportamiento distinto al ordenado lo que lo provocará. Es decir, como señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar, "con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el resultado" Oa cursiva es del original) .Qll. Aduna lo aquí expuesto Blei, quien señala que "la solución reside en la circunstancia de que el omitir jurídico penal no es un simple "no hacer", sino un "no hacer algo". Por ello, un omitir es causal para un determinado resultado, cuando aquel "algo" hubiera evitado ese resultado"(Ql. Ello no implica una interpretación extensiva del tipo, ni la utilización de artilugios lingüísticos, sino por el contrario, comprende la ontología del acto y el origen de la lesión.
Considerar los casos señalados como infracciones a normas prohibitivas nos lleva a crear una ficción jurídica que se aleja del contenido del hecho, puesto que el autor ni mantiene ni continúa una acción que sostiene una tortura, sino que esta acontece a partir de su actuar distinto al ordenado. Afirmar, por ejemplo, que el agente de la unidad que omite suministrar un medicamento prescripto a un detenido, al punto que este último sufre un padecimiento físico que afecta su libertad con el grado de intensidad requerido por el tipo penal,

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mantiene una situación de tortura o sigue torturando, implica desconocer el contexto en el que se produjo el comportamiento, puesto que será su actuar distinto al ordenado por la ley lo que provoque ese estado, ya que el padecimiento surgirá a partir de ese comportamiento. Si abusamos de la variedad de los procesos comunicativos, y sustraemos estos comportamientos, de lo que en realidad son, estaríamos creando figuras de tipos activos con meras valoraciones axiológicas, y no valoraciones ontológicas.
Desde ya, habrán casos en que algunos funcionarios mantengan una situación de tortura impuesta por otro, pero esos son casos distintos a los aquí planteados, y podrán enmarcarse dentro de la conducta prevista en el art. 144 quater (véase al respecto el próximo apartado). Es decir. si analizamos la faz cronológica. observarnos que la imposición de tortura es simultánea con el compmtamiento que infringe un mandato, y ella no precede este actuar. Por lo tanto, de sustentar esta ficción jurídica, se abre una puerta para que se amplíe inusitadamente el ejercicio del poder punitivo.
De ello se desprende que, si aceptamos que el tipo de torturas acepta la doble modalidad en su comisión, estaríamos limitando al intérprete jurídico, tan importante en este tipo penal, a que comprenda el significado de las conductas acorde a su ontología, y se evitaría así la aplicación de construcciones jurídicas que la olviden.
Los supuestos no tradicionales de tortura planteados, dan cuenta de que el núcleo del delito en cuestión que exige imponer torturas, constituye una expresión difícil de desentrañar. Como vimos, tortura puede ser un contexto, un cúmulo de circunstancias objetivas, por lo que es difícil detenninar cómo "se impone un contexto". Por eso, creemos que habrá que analizar cada caso en concreto y observar, si el cúmulo de condiciones, o lo que provoque el grave padecimiento físico o psicológico, es provocado por una conducta activa, o porque el agente realizó una distinta a la que le ordena la ley.
Entonces, el tipo del 144 ter del CP recepta todas las conductas en las que "activamente" se imponen torturas, pero también los supuestos en que determinadas omisiones de hacer generan tormentos físicos o psíquicos con cierta gravedad.
En función de la clasificación de los tipos omisivos adoptada previamente -a ello nos remitimos-, cabe afirmar que se trataría de uno impropio, pues el comportamiento distinto al ordenado producirá las torturas. Además, por tratarse de delicla propia, tal como lo hemos desarrollado más arriba, está claramente identificado el sujeto activo que debe garantizar la incolumidad del bien jurídico. Se tratará de funcionarios públicos con facultades para privar a otras personas de su libertad que actúan en nombre del poder punitivo del estado.
Asimismo, resulta claro que el mencionado tipo penal describe la situación típica en la que aquel funcionario debe actuar. La ley se refiere a los casos en que exista una persona legítima o ilegítimamente privada de su libertad, y el funcionario público que ejerce funciones de detención en nombre del estado a su respecto -poder de hecho-, exceda los límites de por sí amplios que esa relación, completamente dispar, presenta. Señala De la Cuesta Arzamendi, que "la tortura se identifica con el abuso de poder por parte del estado, y pone de resalto que es este concepto el que permite una cabal comprensión del disvalor del injusto"í.J.ll
Por último, resta determinar si existe un mandato de obrar que indefectiblemente debe estar establecido precisamente para garantizar "la advertencia previa" que exige el principio de legalidad. Consideramos que la conducta debida debe surgir de una ley formal, con contenido punitivo, y rechazamos así las teorías que sostienen que el comportamiento ordenado puede surgir de cualquier ley, o incluso de los supuestos deberes sociales pretendidos por un sector dominante que hace plurales sus intereses individuales.
En el caso en estudio, creemos que la fuente normativa a seguir, para observar cuáles serán los comportamientos ordenados de los funcionarios públicos respecto de los individuos privados de su libertad, sobre los que tengan poder de hecho. es la Ley n° 24.660 (B.O., 16/07/1996) (Adla. LVI-C. 3375), también llamada Ley de "Ejecución de la pena privativa de la libertad". Esta norma satisface los requisitos requeridos por el principio de legalidad (art. 18 CN).lex stricta.lex certa, etc.
Su contenido se refiere concretamente a la ejecución de la pena privativa de la libertad, los principios de ella emanados deben aplicarse a cualquier privación de la libertad, tanto legítima Como ilegítima, por constituir un estándar mínimo en cuanto al trato con personas privadas de su libertad. Por idéntico motivo se aplica también a los que sufren de una privación ilegítima de la libertad, ya que sería ilógico pretender que éstos estén en peor condición que los que se encuentran en ese estado legítimamente y, por otro lado, sería irracional que el Estado legislara respecto de las condiciones de, ya que criminalizó esos comportamientos (art. 142 CPen. y concordantes).
Ahora bien ¿qué conductas ordena la referida ley? Observemos algunos artículos vinculados con los ejemplos antes brindados,
"art. 57, la persona condenada sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en esta

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ley, se denominará interno. Al interno se le dtará o llamará únicamente por el nombre y apellido.
art. 63, La Administración proveerá al interno de vestimenta acorde al clima y a la estación, para usarla en el interior del establecimiento. En manera alguna esas prendas, por sus características podrán resultar humillantes. Deberá cuidarse su mantenimiento en buen estado de conservación e higiene...
art. 75, Sólo podrán adoptarse medidas de sujeción en los siguientes casos, a) Como precaución contra una posible evasión durante el traslado del interno; b) Por razones médicas, a indicación del facultativo, formulada por escrito; e) Por orden expresa del director o del funcionario que lo reemplace en caso de no encontrarse éste en servicio, si otros métodos de seguridad hubieran fracasado y con el único propósito de que el interno no se cause daño a sí mismo, a un tercero o al establecimiento. En este caso el director o quien lo reemplace, dará de inmediato intervención al servicio médico y remitirá un informe detallado al juez de ejecución o juez competente y a la autoridad penitenciaria superior...
art. 87, Sólo se podrá aplicar como sanción, de acuerdo a la importancia de la infracción cometida y a la individualización del caso, alguna de las siguientes correcciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89...
e) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención, hasta quince D..Sl días ininterrumpidos; f) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas
condiciones no agraven ilegítimamente la detención, hasta siete m fines de semana sucesivos o alternados ...
art. 143, El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna asistencia médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos".
Como se desprende del contenido transcripto, los funcionarios públicos tienen mandatos concretos de actuar y, en consecuencia, consideramos que su incumplimiento, siempre y cuando lesione el bien jurídico libertad en la medida requerida por el tipo de torturas, podrá constituir una imposición de torturas, a través de una omisión.
Rafecas apoya esta tesitura, y provee diversos ejemplos, como "el caso de un interno a quien se le priva dolosamente de agua o comida llevándolo al borde de la muerte por inanición, infligiéndole indescriptibles padecimientos físicos y psíquicos".Gi1J..
Sin embargo, también señala que "incurrirá también en el delito de tortura cuando el sujeto pertenece a una corporación estatal en la cual, por tratarse de tareas inherentes a su cargo, asume funciones rígidamente establecidas por la ley y los reglamentos, de protección y custodia de la integridad física de detenidos o presos" ill.l.
He aquí un punto que no podemos compartir, puesto que la acción del funcionario público de jerarquía superior, no es la que constituye la tortura en sí, sino que permite que ella acontezca. En este caso, entendemos que se ampliaría tipo penal, pues su letra dice que será penado el que impusiere torturas, y no el que omitiere evitar que otro lo hiciere. Desde ya que quien resulte imputado en este caso habrá infringido un deber, pero en los hechos, no habrá sido aquel quien concretamente impuso la tortura. El Código Penal recepta esta diferencia, ya que su letra diferencia estos supuestos, y de hecho lo señala inmediatamente después que la imposición de torturas.
Diferencia con el art. 144 quater
El art. 144 quater del Código Penal señala, "1°. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello "

Se trata claramente de un tipo omisivo impropio. Es imposible considerar la doble modalidad en este caso, pues la acción típica refiere únicamente "omitir evitar", lo que implica que todas las conductas distintas a la omisión de evitar la tortura se verán atrapadas por este tipo.
Ahora bien, al comparar esta omisión con la señalada en el acápite precedente, se destaca que este tipo penal, se dirige contra el funcionario público que, teniendo competencia para evitar una tortura ajena, no lo hiciese. En otras palabras, aquí el legislador no criminalizó la imposición de torturas, puesto que lo hizo en el artículo anterior, sino que criminalizó a los funcionarios públicos que dejasen torturar.
La cuestión aquí es· clara, en un supuesto se trata de imposición de torturas, que podría admitir modalidad omisiva, y en el otro, la omisión de evitar la tortura ajena, siendo ambos tipos de omisión impropia. La imputación a un funcionario público del tipo previsto en el artículo 144 ter, ya sea que por la magnitud de su injusto se equipara a un tipo activo, o para paliar la gran diferencia en la escala penal, vinculado al mayor merecimiento de pena por su posición de garante, es a todas luces inconstitucional, pues sería un tipo de omisión impropia no escrito. Tampoco será posible, para hacer esa equiparación, partir de valoraciones axiológicas, ni adscribir resultados al verbo típico, ni aplicar cláusulas que no existen en nuestro ordenamiento -
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que de todas formas, serían inconstitucionales -, pues la letra de la ley es clara y, habiendo tipos omisivos impropios escritos, ya sea en exclusividad o en la indicada doble modalidad, no hay necesidad de crear nuevos.
Posible crítica
Si luego del razonamiento que se sigue, se defiende también que el clásico ejemplo de la muerte por inanición del niño mientras su madre teje calcetines, no es un caso de homicidio, sino un abandono de persona agravado, podría decirse que incurrimos en una contradicción. Ello no es así, pues ni los casos ni su significado tienen similitud alguna.
En el caso de la madre, su acción es tejer calcetines y, como consecuencia de la falta de atención que puso sobre su niño, éste muere de hambre, es decir, lo dejó motir. Parte de la doctrina traza una equivalencia entre matar y dejar morir 00 y, por lo tanto, circunscriben este caso en el tipo del art. 80, inc. 1o del Código Penal. Por más problemas éticos y/o morales que puedan traer, a los cuales el derecho penal es ajeno, la solución de este caso no puede ser aquella.
La acción típica de la norma penal señalada es "no matar". Su contenido es claramente prohibitivo, y no quiere decir "no dejar morir". No admite doble modalidad, puesto que la lesión al bien jurídico vida exigida de ese tipo penal, va a estar siempre vinculada causalmente con un tipo activo. No se puede matar con un "no hacer algo determinado". En todo caso se podrá dejar morir, pero eso no equivale a matar. Posiblemente, si tenemos en cuenta determinados valores morales y/o éticos predominantes en la cultura occidental, dejar morir equivaldría axiológicamente a matar, pero el derecho penal se tiene que alejar de esos valores, y continuar el camino iniciado en el siglo XVIII por Beccaria, etc.
Comparémoslo en el caso planteado. La acción de la madre es tejer calcetines, y el niño muere de hambre. No hay nexo de causación, y por lo tanto, lo que podría reprochársele a aquella es, en todo caso, el abandono seguido de muerte.
En cambio, en el tipo previsto en el art. 144 ter, la situación es radicalmente distinta, puesto que el funcionario público no "deja torturar" -como sería el caso del art. 144 quater-, sino que tortura. No se acude a una equivalencia axiológica, puesto que en su actuar está la lesión al bien jurídico libertad, y lo que la provoca, no es que dejó torturar, sino que a través del incumplimiento de la conducta ordenada, él impuso la tortura.
Asimismo, la afectación de los bienes jurídicos son completan1ente distintas. La lesión al bien jurídico libertad, en el caso de las torturas, se vincula con las más variadas afecciones físicas y/o psicológicas, siendo imposible detenninarlas ex ante, en cambio, el resultado muerte es concreto.
El funcionario público en un punto cronológico concreto (de difícil determinación por cierto), su actuar distinto al ordenado constituye la tortura. En cambio, lo que constituirá la muerte del niño será el abandono. Al primero, le corresponderá un reproche acorde a la producción del resultado, en cambio, a la segunda, se le reprochará no haber evitado el estadio previo a la muerte, es decir, el abandono.
En fin, así como dejar torturar a otro no equivale a torturar, y está previsto en el art. 144 quater del Código Penal (se trata de dos omisiones impropias distintas), dejar morir no lo hace con matar. El primero, prevé la modalidad activa como la omisiva, mientras que el segundo, únicamente la activa.
Conclusión

El desarrollo del presente trabajo se centró en identificar, en primer término, la posibilidad de que determinados tipos penales admitan la doble modalidad para su comisión, es decir, que la acción típica pueda verse satisfecha con un comportamiento activo como con uno omisivo (clasificación reconocida, entre otros, por Novoa Monreal, De Luca y Jescheck). Ello, sin infringir el principio de legalidad, pues nos encontramos ante tipos omisivos impropios que sí están escritos, en función el vínculo de causalidad con el resultado lesivo necesario para habilitar el ejercicio del poder punitivo. Nos guiamos por la ontología de los comportamientos, ya que aquella es nuestro sustento para las interpretaciones normativas, pues previo a ello carecen de relevancia, y no podemos excederlas.

Luego, analizamos los requisitos que prevé el tipo previsto en el art. 144 ter del Código Penal, y observamos que este resulta vago e impreciso, y ello se condice con la gran variedad de comportamientos que pueden ocasionar esta afectación al bien jurídico libertad. Ni la doctrina ni la jurisprudencia han encontrado una definición en concreto de este tipo, y ello es coherente con la normativa internacional, que busca evitar este tipo de afecciones sin dar mayor información de su contenido.

Entonces, se partió desde distintos casos ·concretos que podrían ocasionar torturas, y se observó su relación con el resultado exigido por el tipo. Allí se advirtió que la causalidad, no se relacionaba con un nexo de causación, pues el comportamiento del guardia de la unidad que omite dar un calmante a aquel que sufre un

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dolor insoportable, pese a estar así ordenado por el médico, no es lo que provoca el incremento del dolor hasta un límite insoportable, sino la no realización de la conducta ordenada por la ley 24.660 (art. 143). Es decir, la relación entre comportamiento y resultado va a estar guiado por el ya indicado nexo de evitabilidad, según el cual, de interponer el comportamiento imperativamente dispuesto por la ley, desaparecería el resultado.

En consecuencia, se observaron distintos casos en los que, la tortura, era provocada por la conducta diferente a la ordenada, y no por la causalidad puesta en marcha por el funcionario público. Señalamos también que, de considerar estos casos dentro de las estructuras activas, permitiríamos la creación de una ficción inaceptable, que no reflejaría lo realmente acaecido sino una expansión aún mayor del poder punitivo. Por lo tanto, guiándonos por la "acción típica" requerida en el tipo, que dicho sea de paso se legisló en un contexto histórico determinado, en el cual se intentó proteger el bien jurídico libertad, así como la dignidad humana, y en los distintos cúmulos de situaciones que pueden provocar la tortura, creemos que es correcto afirmar que en el tipo aquí estudiado se admite la doble modalidad.

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(*) Ponencia presentada en el XI Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

Jean Amery, Más allá de la culpa y la expiación, Ed. Pre-textos, Valencia, 2001, p. 106.
Silva Sánchez, Jesús M., El delito de omisión. Concepto y sistema, ed. B de F, Buenos Aires, 2010, p.
169.
Silva Sanchez, Jesús María, Consideraciones sobre teoría del delito ed. Ad.Hoc, Buenos Aires, 1998, p.
87.
CSJN, in re "Antognazza, María Alexandra" (11112/2007), publicado en Fallos 330,4945.
Véase al respecto Muñoz Conde, Francisco, Ezmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001.
Novoa Monreal, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisión, ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, p.
48.

547.
Jescheck, Hans-Herinrich, Tratado de Derecho Penal Parle General, ed. Comares, Granada, 1993, p.

De Luca, Javier A., "Omisión impropia, legalidad y congruencia" en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal n• 5, 2008, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 744/745.
Seguimos en esto a Zaffaroni, Raul E., "Qui peut et n'empéche peche, pero no delinque" en En tomo a la cuestión penal, ed. BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 215 y ss.; Pessoa, Nelson R., "En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el derecho penal argentino" en Derecho penal. Derecho procesal penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez (Buompadre Jorge E. dir.), ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 109 y ss.; De Luca, Javier A., ob cit.

Zaffaroní, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed.
Ediar, z• edición, Bs.As. 2008, p. 118
Novoa Monreal, ob cit., p. 48/49.
Véase al respecto, Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, t. l, ed. Thomson Civitas, Madrid, 2006, p. 138.
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 575.
Jescheck, Hans-Herinrich, ob. cit., p. 550/551.
Jakobs, Günther, Moderna dogmática penal, ed. Porrúa, México, 2006, p. 199.
Niño, Luis F. y Martínez, Stella Maris, Delitos contra la libertad Bien Jurídico, Ed. Ad.Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 42.
Fragoso, Heleno Claudio, El derecho de los presos, Doctrina Penal, Año 4, ed. Depal!na, Buenos Aires, 1981, p. 249.
Creus, Carlos; Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal Parte Especial, Ed. Astrea, 7• edición actualizada, Buenos Aires, 2007, p. 338.
Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal Parte Especial, t L Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 136.

(20) Ver Gracia Martín, Luis, El actuar en lugar de otro en derecho penal, t. l, Ed. Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1995, p. 16.

(21) Véase al respecto el art. 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el art. 2 de la Convención lnteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de la OEA; el art. 3 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; el art. 5 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos; TEDH, "Irlanda

v.s. Reino Unido", 18/01/1978; CJDH, informe 35/96, Caso Luis Lizardo Cabrera c/República Dominicana,

07/04/1998; Corte JDH, Caso Bueno Alves v.s. Argentina, 11/05/07; la demanda presentada ante la Corte JDH por la CJDH en el caso de Juan Carlos Bayarri c/Rep. Argentina (caso n• 11.280) etc.

(22) Rafecas, Daniel E., La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2010, p. 139.

"Tratamiento penal de las condiciones de detención en los centros clandestinos frente al tipo penal del art. 144 ter C.P." en Procuración General de la nación, Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado.
Ouviña, Guillermo J., "Examen crítico de la teoría de la equivalencia de las condiciones" en La Ley,
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1983-C, p. !064.
Véase al respecto Sancinetti, Marcelo A., Causalidad, riesgo e imputación. lOO años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009.

Rafecas, Daniel E., ob. cit, p. 142/3.
Fontán Balestra, Carlos, actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, Derecho Penal Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 357.

(28) Según Goffman, E., "La pérdida de propio nombre puede representar una gran mutilación del yo". En Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales, ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1982, p. 31.

(29) Al respecto, el art. 2 de la Convención Interarnericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985), "...Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima ...".

(30) Con esta pregunta no se quiere caer en la absurda creencia de pretender que las sanciones disciplinarias estén exentas de convertirse en torturas. En el caso de que la sanción per se afecte la libertad del sujeto de la manera requerida en el tipo de torturas, estaremos frente a un caso de tipo activo.

Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ob. cit, p. 575. Para un estudio más profundo en relación con los cursos causales en los tipos omisivos, véase Gimbernat Ordeig, Enrique, La causalidad en la omisión impropia y la llamada "omisión por comisión", ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003.
Citado por Gimbernat Ordeig., Enrique, ob cit., p. 17.
Citado por Rafecas, Daniel E., ob. cit, p. !12
Más ejemplos en Rafecas, Danieil E., ob cit., p. 156.
ldem., p. !58.
Véase Sancinetti, Marcelo A., "La relación entre el delito de abandono de persona y el homicidio por omisión", en Jurisprudencia de Casación Penal, Buenos Aires, 2009 (dir. Patricia S. Ziffer), ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 255 y ss.

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